viernes, 29 de noviembre de 2013

LA IGUALDAD ANTE LA LEY EN TIEMPOS DE POSTMODERNIDAD

Un análisis del artículo 2, inciso 2 de la Constitución Política del Perú

Santos Enrique Quedena Zambrano
Publicado en la Revista de Derecho 
de la Universidad César Vallejo. N°1-2012. 
Trujillo, Perú. p.175.

INTRODUCCIÓN

Con las primeras acciones de afirmación del individuo durante el Renacimiento, frente al omnipotente poder del gobernante, se sentaron las bases de un nuevo camino de afirmación de la libertad y de la igualdad de las personas, se trató de un momento clave para empezar a escribir otro tipo de historia. Desde entonces, el ser humano recobró paulatinamente su centralidad en el pensamiento y en la acción política, que encontró sus momentos culminantes durante la Ilustración.

Los impresionantes logros que se obtuvieron entonces guiaron las futuras acciones sociales no sólo en occidente, sino que se manifestaron en diferentes momentos en todas partes del mundo. Sin embargo, aun en países occidentales, entrado el siglo XXI, todavía para millones de personas la libertad y la igualdad sigue constituyendo una aspiración, pues distan mucho de poder disfrutarla. Es de esperar, por eso, que en los años siguientes crezcan las demandas por materializar estos derechos  fundamentales, de modo que será una oportunidad para acercar estos dos principios básicos a la condición humana. Igualdad y libertad requerirán integrarse en una coherente propuesta jurídico-política que permita responder con oportunidad y solvencia a las demandas de un mundo cada vez más plural, con manifestaciones sociales y culturales cada vez más diversas y complejas.

En las líneas siguientes desarrollaremos el concepto constitucional del derecho a la igualdad, el que ciertamente no puede dejar de hacer menciones al concepto de libertad, tan íntimamente vinculado. Estableceremos un análisis conceptual y evolutivo de este derecho recogido por el segundo inciso del artículo dos de la Constitución Política del Perú.

LA IGUALDAD LEGAL COMO CONQUISTA MÁXIMA

La lucha por conseguir la igualdad no ha sido otra que la búsqueda de adquirir una condición que pueda calificarse como humana, negada en múltiples formas a millones de personas a través del tiempo. Sin duda, conseguir la igualdad ante la ley como producto de la Ilustración, representó una gran conquista social, un primer gran paso dentro de un largo camino que aún recorremos.

La Asamblea Nacional francesa de 1789, al  señalar en el primer artículo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, terminaba dándole forma jurídica a postulados teóricos que pretendían fundar un nuevo orden político que acabara con un régimen que imponía insoportables diferencias entre las personas, enfrentando a una población mayoritaria  y sin derechos frente a un pequeño sector que monopolizaba las atribuciones políticas y los beneficios: la nobleza y el clero. Los postulados de la Revolución Francesa terminaron por cambiar el eje político en que descansaba los privilegios, estableciendo nuevas condiciones a favor de todas las personas.

Es a partir de entonces que el indiscutible orden jerárquico de la sociedad será cuestionado, buscándose alternativas para  construir un nuevo tipo de sociedad y de Estado. La Asamblea Nacional francesa tendrá la oportunidad de concretar postulados considerados hasta entonces como teóricos, haciendo efectivamente del pueblo un soberano, como proclamaba Sieyés[1] dentro de un razonamiento que conducía a Rousseau, aunque recurriendo a la representación política en lugar de la democracia directa. El modelo resultante fue incorporando principios como la separación de poderes dentro de la estructura del Estado, e instituyó la condición ciudadana como una categoría política que homogeneizaba a las personas, tratando con ello de acabar con una sociedad estamental.

A los pocos años, el enunciado original tuvo dos modificaciones sustanciales, cuando la Constitución francesa de 1791, reconocida por el Rey Luis XVI, dijo que en Francia no existe autoridad alguna superior a la ley, y cuando la Constitución de 1793 señaló que “por su naturaleza y ante la ley, todos los hombres son iguales”. El naciente Estado necesitaba acabar urgentemente con las diferencias formales y responder rápidamente a las demandas materiales de la sociedad, requería, para comenzar, de hombres legalmente libres e iguales entre sí. La consagración del derecho a la igualdad ante la ley fue un golpe directo al orden de diferenciaciones sociales estatuido,  a la vez, representaba una expresión del poder de una razón altamente inspiradora, capaz de realizar grandes transformaciones, amparándose básicamente en la libertad de las personas.

La igualdad legal es un producto de la ilustración, un principio rector que guiará la relación entre las personas como portadoras de derechos inmanentes y de obligaciones sociales, como ciudadanos. Se consagró la capacidad para pensar y actuar libremente, cuyas primeras manifestaciones habían brotado durante el Renacimiento y la Reforma. Por primera vez en la historia, la sola pertenencia a la especie humana sería suficiente para poseer derechos esenciales, sin el requisito de poseer riqueza o un título nobiliario.

En este escenario, el primer concepto de la igualdad formal poseyó la claridad y la fuerza para homogenizar política y legalmente a las personas, eliminando todo aquello que pudiera servir para diferenciarlas, como la raza, el sexo, la religión, entre otros. Precisemos que desde un comienzo, tal concepción suponía un ejercicio político de consagración de un derecho no material, pues la sociedad francesa no sólo se encontraba fragmentada políticamente sino que socialmente se debatía en una pobreza extrema en la que ejercitar efectivamente los derechos subjetivos no formaba parte de una realidad de corto ni de mediano plazo.

Por algo debía comenzarse y se hizo por lo político, resultando altamente efectivo. Los principios de igualdad y libertad enarbolados por la Revolución Francesa tuvieron un efecto corrosivo sobre las viejas reglas políticas, aunque la tarea de homogenización resultó ardua y cruenta.

Como se ha dicho, la Revolución Francesa fue el momento culminante de concreción de aspiraciones que llevaron a la afirmación del principio y derecho a la vez, de la libertad, la misma que se corresponde con un derecho natural racional -no ya divino-, que expresa la capacidad de las personas para definir un nuevo estado de cosas. Se trata, por cierto, de algo que venía muy bien expresado en el proceso político norteamericano que llevó a la consagración de su independencia y, por supuesto, a su manifiesto político, en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América de 1776, que precedieron a los sucesos europeos. Esta proclama se expresa en su Preámbulo de la siguiente manera:

“Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se vuelva destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que base sus cimientos en dichos principios, y que organice sus poderes en forma tal que a ellos les parezca más probable que genere su seguridad y felicidad...”[2]

Texto que habla de un pueblo como protagonista de la historia, poseedor de autoridad propia y guiado por su propia razón. Los hombres son iguales y están dotados de derechos inalienables garantizados por los gobiernos. De esta manera, se trae abajo la doctrina política dominante, fundada en el poder absolutista y vertical de los monarcas, colocándose las bases de las futuras Repúblicas.

En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, los representantes franceses indicaron que “considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos”, se establecen deberes y derechos que buscan actuar como referencia. Producto de lo anterior, el artículo primero dice que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública”. El cuarto artículo, al tratar sobre el derecho a la libertad, considera una alusión directa sobre la igualdad: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. De esta manera, la consagración del derecho a la igualdad, como derecho natural racional estaba ya definida y su primera acepción plenamente determinada.

En cuanto a su recepción en nuestro país, sabemos que si bien estas ideas estuvieron inspirando en todo momento las lucha independentistas, la primera manifestación oficial del tema lo constituirá la Constitución Política de 1823, la misma que -con una clara influencia de la Independencia Americana y de la Revolución Francesa-, en el artículo 23° reconoce el derecho constitucional a la igualdad, de la siguiente manera: 

“Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ya premie, ya castigue. Quedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios”. En otros pasajes se pueden leer mensajes que aluden a los aspectos doctrinales dominantes de la época, como el artículo 4° que establece referencias directas a textos inspirados en Rousseau: “Si la Nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los individuos que la
componen, ataca el pacto social: así como se extrae de la salvaguardia de este pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales”
[3].

El concepto de igualdad ante la ley, como hemos visto permitió, en su momento, concretar una aspiración muy elevada para la condición humana. Por ese motivo se trató de una conquista política y jurídica máxima. El contexto en el que surge el concepto es fundamental para comprender su primera acepción.

De CONQUISTA máximA a CONDICIÓN mínimA



Racionalismo y humanismo aportaron individuos capaces de pensar con autonomía y absoluta libertad, que se conceden relaciones nominalmente equitativas entre sí, que delegan su cuota de poder a través de la representación política. De este modo, podemos concluir que si bien la primera noción de igualdad resultaba abstracta, no era de carácter especulativo, por lo que no tenía impedimento para su aplicación en la acción política concreta. El concepto aún no revestía un carácter tan marcadamente formal como devino luego, sino que resultaba demoledor para el viejo orden; el ciudadano, poseedor del derecho a la igualdad por el solo mérito de nacer humano, no solo puso de relieve la importancia de un derecho fundamental de la persona sino que introdujo un principio que resultó imposible de asimilar por parte del Ancien Régime.

LA IGUALDAD BÁSICA

Bidart Campos recogiendo una Sentencia del Tribunal Constitucional argentino que sobre el particular dice lo siguiente: “En su sentido originario, del principio del principio de igualdad se ha derivado, en la tradición constitucional europea, un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la Ley, es decir, un derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, sin acepción de personas, o lo que es lo mismo, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación, entre las personas o entre las situaciones, que los contenidos en la misma Ley” [4].

Este autor agrega que por eso “el principio de igualdad se identificaba en la práctica con el de legalidad, puesto que cualquier aplicación desigualitaria de la Ley era una violación de la Ley misma. Solo al término de una evolución secular, y ya en nuestro siglo, se ha derivado del principio de igualdad también un derecho frente al legislador (o más generalmente, frente al autor de la norma) cuyas decisiones pueden así ser anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc.), o que no guarden razonable conexión con la finalidad de la norma”[5].

En un expreso reconocimiento de las características del concepto en mención, la misma fuente resalta cómo progresa conceptualmente el mismo, conforme avanza el tiempo: “Este nuevo significado del principio de igualdad no implica, sin embargo, la eliminación del anterior; no lo sustituye, sino que lo amplía, extendiendo el deber que él dimana a todos los poderes del Estado y no sólo a los encargados de aplicar las normas”[6]. Señalándose de esta manera una de las particularidades que ofrece este concepto, que es su carácter evolutivo, en donde los significados no se eliminan entre sí, sino que contribuyen a expandir y mejor calificar el concepto mismo a través de una proceso de síntesis jurídica. Bidart Campos agregará que el derecho a la igualdad frente al legislador estaba ya proclamado desde 1789, pero no así su garantía judicial, que ocurrió en un tiempo bastante posterior[7].

Con el transcurso del tiempo, lo alcanzado en el siglo de las luces se convirtió, necesariamente, en una condición mínima, tal como lo describiría Du Pasquier: “la justa concepción de la sociedad y del Estado debe admitir una igualdad de base (…) la colectividad debe garantizar a todos un mínimo de vida inseparable de la dignidad del hombre y la protección de determinados intereses fundamentales”[8]. O como lo expresa contemporáneamente Petzold-Pernia:

 “…es este mínimo de similitud lo que, en las personas humanas, constituye la igualdad esencial de todos los miembros del género humano; igualdad que permite justificar las normas jurídicas que prohíben dar relevancia o importancia a ciertas diferencias entre los seres humanos basadas en características naturales (el sexo, la raza, el color, etc.) o culturales (la lengua, la religión, las opiniones políticas o filosóficas, etc.), puesto que, a pesar de estas diferencias, hay que tratarlos como teniendo un mismo valor, ya que hoy en día, no hay ninguna duda posible sobre la naturaleza original y común de todos los integrantes de la especie humana, lo cual hace que, indiscutiblemente, el derecho que tienen todos ellos de ser tratados con igualdad, sea uno de los pilares centrales, junto con el derecho a la libertad, de todos los demás derechos de la persona humana”[9].

Vemos así, como la igualdad resulta un concepto sumamente influenciado por su época y por el contexto de aplicación. Actualmente existe una cierta unanimidad de parte de los tratadistas a considerar que la igualdad es portadora de una condición mínima, en base a la cual se plantean otros derechos conexos, Enrique Bernales por ejemplo, señala la manera como “la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizamos mejor en medio de nuestras diferencias”[10].

No obstante, para llegar a esta situación, ha sido necesario vencer muchos inconvenientes, ya que ha sido dominante durante mucho tiempo una idea restrictiva fundamentada no sólo en una concepción abstracta de la misma sino también ajena a mayores preocupaciones morales, que lejos de contribuir a construir relaciones equilibradas sirvió para ahondar las diferencias, pues no reconocía inequidades pre-existentes en las relaciones sociales, basadas, por ejemplo, en el mayor o menor acceso a la educación, situación de pobreza o riqueza de las personas, o la existencia de prejuicios sociales.

La concepción de una igualdad formal para favorecer una competencia libre entre los individuos constituyó, en este orden de cosas, una aproximación igualmente abstracta, pero que agregaba como componente ideológico adicional la competitividad. Propugnaba la idea de una igualdad de oportunidades para todos, entendiéndose que lo que suceda en la realidad –esto es, si se materializa o no la igualdad-, no sería propiamente un problema jurídico. Esta posición, además, presupone que todos están en competencia para algo y que basta que el derecho proporcione condiciones formalmente iguales. Siguiendo este razonamiento, es suficiente con asegurar la matrícula en las escuelas para todos los niños para cumplir con el principio de igualdad, no importando si en algunas de ellas no existen implementos educativos básicos, si la infraestructura sanitaria es deficiente, si no cuentan con profesores calificados, si los alumnos muestran problemas de desnutrición además de otros graves problemas en su salud, o si los alumnos no pueden asistir por tener que colaborar en actividades productivas o por no contar con recursos económicos que permitan su desplazamiento.

Reducir el concepto de igualdad a sólo una condición abstracta o ideal, en la que todas las personas se encuentren colocadas sin privilegios en una misma la línea de partida, dispuestas a competir entre sí, tuvo durante mucho tiempo indudable éxito político, aunque como categoría jurídica y sociológica ofrecía grandes dificultades, debido a que no resolvía el hecho que, en muchos casos, desde un inicio, existen marcadas diferencias entre las personas, a veces insalvables.

Millones de personas sufren diferentes formas de exclusión desde que nacen, debido a las condiciones de pobreza o marginalidad en donde se desenvuelve su vida, lo que crea evidentes problemas al ejercicio de los derechos y al desarrollo de las capacidades, lo que limita seriamente las posibilidades de lograr equidad. En otros casos, la existencia de prejuicios sociales por motivos de pertenencia a una etnia o por raza, por la orientación sexual, por el género, por la edad, por la presencia de alguna forma de limitación física, entre tantos otros motivos, establecen barreras reales de acceso a condiciones de trato igualitario.

Finalmente, es importante considerar que no todos comparten una visión del mundo en donde la vida consiste básicamente en competir entre nosotros, de modo que convertir la igualdad en un equivalente a condiciones para la competencia estaría, al final, desnaturalizando su sentido (salvo, por supuesto, que se trate de un caso que busca expresamente la competencia en el campo comercial, laboral o profesional, por ejemplo). Recordemos que esta preocupación no es nada nueva, ya Roscoe Pound, el célebre profesor de Harvard, decía en 1921 lo siguiente:

“(…) la igualdad no significa ya igualdad de oportunidades (…) Los individuos empiezan a presentar reclamaciones de orden a la igualdad de satisfacción de las expectativas, que no obtienen por medio de la libertad misma. La búsqueda de una relación ideal entre los ciudadanos conduce a pensar en una relación ideal ya alcanzada más bien que en lo de poderla alcanzar. En vez de opinar que los hombres son idealmente libres para alcanzarla, imaginamos que están ya idealmente en esa relación. De ahí que la seguridad haya de ser una defensa contra lo que pueda interponerse entre ellos y esa relación, y es causa de que muchos estén lejos de poseerla”[11].

De modo que la igualdad de oportunidades constituye una de las acepciones posibles del concepto de igualdad, una muy importante ciertamente, pero de ninguna manera lo abarca en su totalidad, pues resulta mucho más complejo y establece desafíos que el derecho no debe soslayar, sino que por el contrario, debe enfrentar explícitamente.

Hoy en día el concepto de igualdad se encuentra plenamente aceptado por el derecho constitucional de muchos países e incluso, se acepta como valor subjetivo, de modo que para muchas personas, resulta difícil creer que la humanidad se haya regido por la desigualdad durante la mayor parte de su existencia. La historia demuestra que sólo a través de grandes procesos políticos la igualdad ha podido ser conquistada, creando un estadio superior para la humanidad, esto es lo que permite encontrar una explicación al por qué se ha convertido en la regla general de relación entre las personas y que sólo se admite la idea de una desigualdad para buscar una mayor profundización de su contenido, más no para discriminar. Sin convertirse en un juego de palabras, se reconocen desigualdades sólo para buscar mayor equidad en las relaciones o para equilibrar al que se encuentra en menor condición, en relaciones que requieran la concurrencia de partes realmente iguales.

Cada etapa de la historia demanda nuevos requerimientos, proveniente de actores sociales que igualmente evolucionan o cambian, cada uno de ellos porta aspiraciones y defienden sus propios intereses. El derecho debe saber distinguir entre un conjunto de elementos que constituyen el mínimo de igualdad inherente a todas las personas y otras dimensiones en donde el reclamo por igualdad es materia de disputa entre dos o más partes. Esto es comprensible debido a que, como lo expresara Norberto Bobbio, la idea de una igualdad total en todo a favor de todas las personas, resulta inalcanzable, pues se trata de un ideal-límite impracticable[12]. Además de resultar imposible que tales derechos en una persona no colisionen constantemente con los mismos derechos que poseen todas las otras personas, también equivaldría a no reconocer desigualdad alguna entre ellas, algo que por supuesto no existe en la realidad.

IGUALDAD ANTE LA LEY Y EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

Es importante distinguir entre la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad ante la ley obliga a aplicar las normas jurídicas a todos por igual y es un producto de los cambios introducidos durante la Revolución francesa, para acabar con los privilegios y las diferenciaciones sociales que resultaron finalmente inaceptables, de modo tal que transmutó de una categoría política a una categoría jurídica esencial para el orden del sistema normativo. La igualdad ante la ley constituye junto con la igualdad en la aplicación de la ley, bases de la seguridad jurídica.

Cerdá[13]sintetiza la igualdad ante la ley “como la exigencia de que todos los ciudadanos se sometan igualmente al ordenamiento jurídico, y que todos tengan igual derecho a invocar la protección de los derechos que el ordenamiento reconoce, sin que ningún tipo o estamento de personas quede dispensadas de su cumplimientos, o sujetos a una legislación o jurisdicción diferente. En este sentido, se identifica con la necesidad de generalidad y abstracción de la norma jurídica…”. De esta manera, no se considera realizar distingos de ninguna clase –de que persona se trate-, sólo se guía por las propias disposiciones de la ley como un imperativo. Es por ello que se considera que esta aplicación se equipara al principio de legalidad. 

Esta misma autora indica que la igualdad ante la ley representa una exigencia de equiparación[14]:

“El principio de equiparación supone el tratamiento igual de situaciones que no se presentan como idénticas en la realidad porque existen diferencias entre una y otra que las separan, pero estas diferencias se entiende que deben considerarse irrelevantes para el disfrute de determinados derechos, la imposición de determinadas cargas, o simplemente la aplicación de una disposición específica. En la práctica totalidad de los casos la igualdad implica equiparación entre determinadas situaciones, objetos o personas, ya que es imposible encontrar en la vida real una relación de igualdad absoluta entre dos situaciones, dos personas o dos objetos. Lo que ocurre es que en estos supuestos se estima que las diferencias que los distancian no son lo suficientemente relevantes como para justificar una desigualdad de trato”[15]

Este principio se equilibra con la presencia del principio de diferenciación que lo define Cerdá en los siguientes términos, citando a Pérez Luño: “exige ´el tratamiento diferenciado de situaciones semejantes, pero de acuerdo con presupuestos normativos que excluyan la arbitrariedad o la discriminación´, cuando las diferencias existentes entre ellas deba considerarse relevantes. Este imperativo de diferenciación evita que la igualdad ante la ley se traduzca en una uniformidad absoluta, tan injusta como la desigualdad”.

La igualdad en la aplicación de la ley en cambio exige a los órganos estatales a respetar sus decisiones precedentes, salvo que tenga que realizar un cambio de criterio, en cuyo caso se exige deba presentar una adecuada motivación, que supone una evolución en la interpretación o una adecuada adaptación, conforme al derecho.

Pérez Portilla indica que “la institución que realiza el principio de igualdad en la aplicación de la ley y a través de la que se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango. La igualdad en la aplicación de la ley se conecta así con el respeto del precedente por el propio órgano y con la sujeción a la doctrina jurisprudencial de los tribunales superiores”. Más, cuando se requiere realizar un cambio en el criterio la autora advierte que se requeriría de una triple comprobación: (i) que los supuestos de hecho sean iguales; (ii) que hayan han sido objeto de tratamiento diferente y (iii) que el cambio de criterio en el órgano judicial constituya una solución genérica y deliberadamente diferenciada de la que se venía manteniendo, en ese sentido, no se trataría de una respuesta individualizada a un caso concreto: “la diferencia de trato no debe ser un caso aislado, sino que debe responder a un cambio general e impersonal de criterio”[16].

Se entiende, por eso, que el Tribunal Constitucional peruano en una sentencia de diciembre de 2011, exprese que: “Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”[17].

IGUALDAD COMO CONCEPTO RELACIONAL

La igualdad constituye un concepto relacional, como es recordado por Gutiérrez y Sosa, ya que por sí sola no expresa nada: “(el) derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional, el cual se disfrutará o no de igual manera, en comparación con otras personas que ejercen ese derecho”.

Anotan, además, que el Tribunal Constitucional se ha manifestado en el sentido que se trata de un derecho relacional que "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan"[18].

En este sentido es que opera la superación de modos tradicionales de entender el concepto: “La fórmula de la igualdad ´tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales´ es un recipiente vacío, porque sin estándares preestablecidos, permanece carente de significado. Los enunciados jurídicos sobre la igualdad, dependen de comparaciones entre dos o más personas o situaciones, con respecto a algún criterio que especifica el aspecto relevante por el cual son diferentes o iguales y en virtud del cual deben ser tratados de manera igual o desigual”[19].

Además de la idea relacional, tenemos la situación en que las personas, a la vez que exigen un tratamiento igualitario, expresan y defienden sus propios intereses particulares. Es así que dos o más personas pueden disputarse una declaración jurisdiccional de igualdad a su favor. Lo que ocurriría en tal caso es que, reconociéndose que existe un mínimum igualitario que está fuera de discusión posible, los derechos relacionados al concepto son los que forman parte de la controversia. Es más, si los derechos que acompañaran al de la igualdad resultaran ser también derechos constitucionales, el órgano jurisdiccional tendría que solucionar el problema otorgándole la razón a una de las partes, empleando recursos auxiliares como el test de proporcionalidad. De aquí se desprende la necesidad de tratar dos conceptos relacionados: la promoción de acciones positivas y la proscripción de toda forma de discriminación.

SOBRE LA IGUALDAD EN LOS RESULTADOS Y LA ACCION POSITIVA

Concebir el derecho como un vehículo de integración efectiva, más cercano a las reales expectativas de las personas, como planteara Pound, ha sido coincidente con el crecimiento de las demandas de colectivos sociales hacia la consagración de medidas que aseguraran una sana igualdad sustantiva. En ese sentido, el hecho que muchas de las Constituciones políticas hayan incorporado el principio de igualdad material ha sido muy bien recibido en la doctrina jurídica internacional, pues constituye una manera decidida a tratar de solucionar problemas que se han venido arrastrando por décadas.

La igualdad material, también denominada real, sustantiva, efectiva, o de hecho, como lo establece la legislación peruana actual, obligan al Estado a promover y garantizar la igualdad, removiendo los obstáculos que impiden el pleno ejercicio de este derecho, con el fin de erradicar toda forma de discriminación.

Para la doctora Pérez Portilla se trata del último escalón en la evolución del principio de igualdad en el constitucionalismo del siglo XX y menciona casos en donde se explicita la igualdad material[20]. Por ejemplo, la Constitución alemana dentro del artículo dos dice que “El Estado sustancial fomenta la realización práctica de la igualdad de derechos de mujeres y hombres y actúa en orden a la remoción de las situaciones de desventaja existentes”, mientras que la Constitución belga, en el artículo 11 señala que “El disfrute de los derechos y libertades reconocidos a los belgas, deberá ser asegurado sin discriminación. Con este fin las leyes y decretos garantizarán especialmente los derechos y libertades de las minorías ideológicas y filosóficas”.



La Constitución española en cambio posee varios artículos orientados a la igualdad sustancial, como el 9.2 que dice “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. El artículo 40.1 expresa que “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo”. El artículo 41 dice que “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”.

Lo mismo se encuentra en el artículo 5 de la Constitución de Finlandia en donde se menciona en la parte final que “Se tratará a los niños como individuos iguales, y tendrán el derecho de influir en materias que les afecten, conforme a su grado de desarrollo. Se fomentará la igualdad entre los sexos en la actividad social y en la vida laboral conforme a lo establecido por la ley, especialmente en lo que se refiere a la determinación de sueldos y otras condiciones laborales”, entre otros casos, como Holanda, Irlanda, Italia, Portugal, Grecia y Suecia.

Los enunciados constitucionales que acabamos de ver, encaminados a implantar acciones que concreten relaciones de igualdad sustantiva se han visto reforzadas con medidas destinadas a evitar el mantenimiento de cualquier forma de discriminación injustificada, se trata de las denominadas acciones positivas.

Ángeles Barrére ha sintetizado el proceso histórico de formación del concepto de acción positiva, señalando que en los países anglófonos se le conoce como “acción afirmativa” y que tiene su origen justamente en los Estados Unidos en una ley de 1935, de carácter antidiscriminatorio a favor de población afroamericana y de otras minorías. A esa norma le han seguido otras hasta llegar al Título VII de la ley de derechos civiles de 1964 y la enmienda de la ley de igualdad de oportunidades en el empleo de 1972[21].

Tal autora recuerda que el Derecho Comunitario ha sido el primero en admitir expresamente la acción positiva con la Directiva del Consejo 76/207/CEE con relación a la igualdad de trato de hombres y mujeres en relación al empleo, aunque la Recomendación 84/635/CEE de 1984 a pesar de no ser vinculante, ha sido la que mejor ha expresado el tema, y que ha influido claramente en el artículo 141° del Tratado de Amsterdam, vigente desde mayo de 1999. En el inciso tercero de esta norma, el Consejo establece que adoptará medidas que sirvan para “garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”. De la misma manera, el inciso cuarto señala que “el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”[22]

La acción positiva es una respuesta ante los límites establecidos por la igualdad formal, entiende que el derecho debe promover fórmulas que permitan que las partes puedan gozar de condiciones equitativas cuando lo que está de por medio es la igualdad, para ello no debe esperarse que se genere un conflicto en el ejercicio del derecho de cada persona, sino que lo que se busca es beneficiar a un colectivo humano que desde un inicio posee una condición común de vulnerabilidad.

Por cierto que este tema estuvo presente en el debate del Congreso Constituyente Democrático de 1993, en donde los constituyentes de mayoría decidieron eliminar el segundo párrafo que venía de la Constitución de 1979, el mismo que disponía que: “El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varón”. El principal argumento empleado para tomar esta decisión fue que al entender de los representantes resultaba redundante, opinando que bastaba la sola mención a la igualdad de sexo para que quede perfectamente establecido el sentido de la futura norma.

La comisión encargada eliminó la posibilidad de considerar una fórmula alternativa. La constituyente Lourdes Flores, por ejemplo, planteó propuestas como que "la ley puede establecer derechos diferenciados en razón del sexo". Empleando una denominación de la época, la doctora Flores argumentó: “entonces, para un país que quiere consagrar, como aspiramos todos, una equitativa participación de varones y de mujeres, lo que hace este segundo párrafo es reconocer una realidad, una realidad dramática y dura, y proponerse —incluso, a través de leyes que pueden consagrar una "discriminación activa"— conferir la igualdad de oportunidades que en muchos casos no existe”[23]

Prácticamente se cerró el debate al invocarse como fórmula que “está implícito, en el concepto de igualdad, que hay igualdad entre iguales y que no puede haber igualdad entre desiguales”[24]. Esta falta de aceptación de propuestas que incorporaban la acción positiva (por entonces  denominada también como acción afirmativa o discriminación positiva o activa, indistintamente), llamó la atención, pues por entonces ya existía a nivel internacional un amplio desarrollo de nuevos conceptos sobre la igualdad, justamente con el tema de la acción afirmativa norteamericana, así como los avances en igualdad material de la Constitución española de 1978 y las discusiones doctrinarias, que llevaron a los pocos meses de la aprobación de la Constitución peruana, la introducción masiva de reformas constitucionales en toda Europa y muchas otras partes del mundo, incluyendo Sudamérica.

Así, entonces, los asambleístas de 1993 no sólo no innovaron en esta materia sino que incluso suprimieron formulaciones que contenía la Constitución peruana de 1979. Como contraste, al año siguiente, se realizó la reforma de la Constitución de Argentina que incorporó ampliamente aspectos negados por los constituyentes peruanos, una síntesis de las principales innovaciones relacionadas a este tema lo presenta el tratadista Bidart Campos, al decir que la reforma de 1994 ha superado la mera igualdad formal de la siguiente forma: adjudicar al congreso argentino la competencia de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato; acciones positivas que permitan el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos; medidas concretas a favor de los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, así como hacia los pueblos indígenas argentinos; cláusulas sobre la igualdad a las minorías y referencias a la no discriminación arbitraria; igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios; acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”[25].

Algo similar ocurrió también el año 1994, con relación a una reforma aplicada a la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, en el inciso segundo del artículo tercero trata expresamente sobre la relación entre hombres y mujeres, agregando el párrafo final que incluye la acción positiva, sin que en tal caso nadie considerara que se tratara de una redundancia. El texto en mención dice: “2. El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes” (modificación del 27 de octubre de 1994)[26].

Como indicáramos, la introducción de la acción positiva en el más alto nivel constitucional ha sido seguida por un significativo número de países de Europa, como señala Martín Vida, “en Austria ha sido la Ley Constitucional Federal objeto de reforma, en 1998, de tal modo que el Gobierno Federal, las Provincias y las autoridades locales han asumido el compromiso expreso de garantizar la igualdad real entre hombres y mujeres, admitiéndose específicamente en la Norma fundamental austríaca la constitucionalidad de las medidas de acción positiva orientadas a eliminar las desigualdades existentes entre sexos. La Constitución finlandesa de 1995 ha incorporado asimismo una referencia expresa al objetivo genérico de consecución de la igualdad real. La ley constitucional sueca de 1975, después de prohibir la discriminación por razón de sexo, autoriza la adopción de medidas orientadas a lograr la igualdad real de las mujeres”[27].

Volviendo al tema de precisión de la definición de la acción positiva, Barrére aclarará que ésta ya no es lo mismo que la “discriminación inversa”, término que fuera declarada inconstitucional en algunas cortes. Como señaláramos, en años anteriores se habló incluso de una “discriminación positiva”, pero todo ello ha sido corregido acertadamente por los tribunales, toda vez que la discriminación en sí misma encierra una connotación negativa siempre, mientras que la acción afirmativa es un término que no ofrece ninguna duda. Además, y éste es el criterio fundamental, el concepto de igualdad se usa para contraponerlo a toda forma de discriminación, de modo que resulta contraproducente utilizarlo de otra manera.

La acción positiva, aunque tiene un origen americano como hemos visto, se combina perfectamente con acciones que buscan la concreción de la igualdad material o sustantiva, como ha sido recogida incipientemente a nivel constitucional en Italia durante 1947 y luego en la España de 1978 con notable aceptación, ambas desde una tradición liberal y democrática. Carmona hace notar que en el caso de la Constitución española existe un artículo para cada tipo de significado, así el 9.2 dice: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud…”, de modo que “La interpretación clásica —que late también en la mayor parte de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el tema— entiende que aquí se contiene un mandato de igualdad material o real, mientras que la igualdad formal o ante la ley quedaría consagrada en el artículo 14 («Los españoles son iguales ante la ley...»)”, la jurisprudencia de este país considera, además, que “la igualdad material o «sustancial» se traduce en la práctica en la obligatoriedad para el Estado de proporcionar una serie de «prestaciones mínimas» a todos los ciudadanos” [28].

A través de la acción positiva se vislumbra una disposición proactiva del derecho, que resulta sumamente ventajosa en contraste con conductas reactivas que tratan de responder a problemáticas ya desatadas, o que significan una reacción tardía. Desde la acción positiva, en cambio, el derecho actúa como un instrumento promotor del cambio y con iniciativa. Debemos tomar en cuenta que la acción positiva permite visualizar, de pronto, un amplio espectro de personas que sufren afectación de su derecho a la igualdad; no sólo en el caso de las sociedades excluidas y de las denominadas minorías, sino también de aquellos que sufren formas veladas de discriminación, como ocurre con las mujeres en general, pero también con los adultos mayores, los niños y las personas afectadas por algún problema serio de discapacidad, entre otros.

Una de las aplicaciones más importantes de la acción positiva en el país ha ocurrido a propósito del establecimiento de las cuotas electorales. Nuestro sistema normativo entiende como tales, a las medidas positivas que buscan impedir la exclusión de grupos históricamente relegados de la participación política. En nuestra legislación se ha considerado específicamente tres tipos de cuotas electorales: las de género, las medidas a favor de las comunidades nativas y pueblos originarios, y las disposiciones de promoción a los jóvenes.

El alcance de las medidas es distinto en cada una de los casos considerados, por ejemplo, si tomamos en cuenta las reglas para las elecciones municipales tenemos que la cuota de género es de no menos el treinta por ciento de la lista de candidatos a regidores a favor de hombres o mujeres. La cuota de jóvenes en cambio, ordena que no menos el veinte por ciento de la lista de candidatos deba estar integrado por jóvenes de entre 18 y 29 años de edad, mientras que la cuota para el caso de comunidades nativas y pueblos originarios es de no menos del quince por ciento de la lista de candidatos a regidores en la circunscripción electoral provincial que corresponda.

La legislación peruana permite que la aplicación de las cuotas pueda ser concurrente, es decir, que un mismo candidato o candidata podrá reunir dos o tres condiciones: de género, de joven y/o de representante de comunidad nativa o pueblo originario.

En nuestra región, la República de Ecuador ha iniciado el camino de elevar el rango de la acción afirmativa, al incorporarla dentro de su Constitución Política del año 2008, considerándola como mecanismo de promoción de la equidad, lo que ha concitado la atención de especialistas y ha sido destacado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El artículo 65° de esta Carta dice que el Estado ecuatoriano “garantizará medidas de acción afirmativa para garantizar la participación de los sectores discriminados.”

Los términos en los que se debe establecer una acción positiva viene siendo materia de un trabajo serio y paciente, contándose con puntos que cuentan con una avanzada aceptación, veamos a continuación algunas de las posiciones más importantes.

ESTRATEGIA Y TEMPORALIDAD

En primer lugar, existe una cierta convergencia en muchos estudios que consideran que las acciones positivas deben formar parte de estrategias de integración social, como componentes de políticas más generales. Estas acciones estatales buscarían establecer un adecuado equilibrio en las relaciones que requieren de cierta igualdad, pero también resultan útiles para vencer toda forma de mantenimiento de desigualdades sustanciales y de discriminaciones.

Este tipo de acciones positivas están caracterizadas por su temporalidad, puesto que una vez conseguido el equilibrio simplemente no tiene sentido el mantenerlas, simplemente se extinguiría su razón de ser. Se trata de un punto aceptado ampliamente por la doctrina y donde el Tribunal Constitucional peruano en sus sentencias ha insistido explícitamente, como condición para aceptar la validez de una acción positiva.

CONTRATACIONES PÚBLICAS



Otro tema importante que se deriva de los marcos constitucionales generales, tiene que ver con las contrataciones públicas y laborales. Como reseña la doctora Robles Velarde[29] a propósito de un caso internacional paradigmático, en una sentencia de junio de 2009 el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, España, desestimó un recurso contencioso – administrativo interpuesto por la Confederación Nacional de la Construcción, en contra de la Junta de Extremadura, por una Resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura que tenía como núcleo del litigio un criterio de adjudicación que otorga una bonificación en el puntaje de acuerdo al número de personal femenino total que posea una empresa licitadora. Al respecto, la legislación de la materia ordena a las administraciones establecer condiciones especiales para –entre otros propósitos-, promover la igualdad entre hombres y mujeres en el mercado en materia de contratos del sector público. Se trata de la incorporación de cláusulas sociales en los contratos del sector público español y comunitario.

El Derecho comunitario por cierto, reconoce la importancia que ofrece la contratación pública para combatir la exclusión social, en mucha de sus formas, a partir del accionar regular de la Administración Pública. Como señala Martínez Fons, “la contratación pública no es un fin en sí misma, sino una potestad jurídica al servicio de fines de interés general”[30]. Este autor precisa que la contratación pública no puede actuar “en términos análogos a los de los operadores privados en el mercado”, pues al final debe guiarse más por el interés general, a este respecto, recuerda la Junta de Andalucía que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de mayo de 1997, ha indicado que “la Administración no está obligada a aceptar el mejor precio, sino la oferta más favorable al interés público”[31].

Esto quiere decir que la contratación pública no debe entenderse tan sólo como un instrumento para ejecutar obras y lograr bienes y servicios, sino que debe emplearse en todo su potencial para alcanzar los objetivos sociales. Mediante estos recursos se viene interviniendo en la generación de mejores condiciones sociales en tres campos específicos: en “contrarrestar las desventajas sociales y laborales de determinados colectivos en situación o riesgo de exclusión social (política de inserción socio-laboral), o bien garantizan el respeto a los principios de igualdad de trato y no discriminación (política de igualdad) o, por último, tratan de combatir el desempleo (políticas de empleo)”[32]. La Unión Europea, al asumir estos principios, ha permitido que los estados asociados que no tenían estas reglas las empleen, extendiendo así el efecto de la acción positiva desde el derecho, a través de las contrataciones públicas.

En relación al caso que examinamos, se comprueba que la aplicación de estas cláusulas sociales de inclusión deviene no solamente en legalmente obligatorias, sino que a la vez resultan políticamente pertinentes, al crear condiciones para la realización de una igualdad material. Medina Arnáiz señala que la compra de bienes, obras y servicios por parte del sector público representa un porcentaje del Producto Interior Bruto de un país, que va de entre 15% a 30%, montos que sin duda resultan considerables para provocar cambios[33].

Tanto a nivel Comunitario como a nivel Español, la incorporación de las cláusulas sociales resultan de fuerza obligatoria para la Administración Pública y de efecto vinculante para los contratantes. El Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social en España 2006-2008, tuvo una referencia expresa a la contratación pública como un mecanismo para fomentar la integración en situación o riesgo de exclusión social, mientras que la Directiva 2004/18/CE señala concretamente que se podrán exigir estas condiciones especiales siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y que se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

A lo anterior se ha sumado la jurisprudencia producida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha reconocido como lícito englobar un criterio de interés  general entre los criterios de adjudicación de un contrato público. Como señala Medina, estas disposiciones han buscado evitar crear desigualdades o alterar los principios básicos de la contratación, por ejemplo, en el caso más extremo, la adjudicación preferente de las Empresas de Inserción (dedicadas a la promoción e inserción de personas con especiales dificultades para su integración en el mercado de trabajo), opera siempre que sus ofertas se encuentren “en igualdad de  condiciones con las que sean económicamente más ventajosas”, es decir, cuando exista un empate técnico.

Una garantía para que no ocurra una distorsión en la naturaleza de los contratos públicos, es que el peso definitivo en el proceso de licitación está en la determinación de criterios técnicos que acompañan al objeto principal del contrato. Son éstos los que terminan por definir las características del bien, producto o servicio esperado, así como las cualidades y características que reviste el prestador de las mismas. Lo que quiere decir que las cláusulas sociales sólo buscan complementar los criterios señalados, pero no son finalmente determinantes.

Obsérvese que el posible uso de las cláusulas sociales, en caso de empate técnico, sólo discrimina entre iguales postores, de modo que no crea diferencias ni inequidades a priori, como tampoco afecta el acceso en condiciones de igualdad en los postores.

Finalmente, la Sentencia analizada señala que la cláusula social en cuestión- que promueve la igualdad entre hombres y mujeres en el mercado laboral-, se refiere a un porcentaje mínimo, considerando el resto de criterios. Esta precisión resulta pertinente para terminar de definir el sentido de la disposición, en este mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, exige que en la aplicación “no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo en atención al principio de proporcionalidad”[34], que en este caso queda claramente establecido.

Un caso de características parecidas tenemos en el caso peruano, en donde el Tribunal Constitucional en una sentencia del 26 de abril de 2004 (Exp. N°018-2003-AI/TC), sobre una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y siete ciudadanos contra el artículo 1° de la Ley N.° 27633, modificatoria de la Ley N.° 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, la declara infundada debido a que considera no vulnera los derechos invocados.

La demanda sostenía, entre otras cosas, que el precepto impugnado contravenía el derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitución Política, debido a  que establecía un tratamiento discriminatorio que en su opinión perjudicaba a los proveedores de bienes y servicios que no se elaboraban en el Perú al disponer que los procesos de adquisición de bienes y servicios, para efectos del otorgamiento de la buena pro, agregaban un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica obtenida por las posturas, pese a que el artículo 3° del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagraba el principio de trato justo e igualitario.

Sobre la conceptualización, el Tribunal Constitucional, indica que “la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones (...) Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homólogas”.

Aludiendo a la acción positiva, el Tribunal realiza una conceptualización de la misma y establece diferencias con la discriminación y establece la temporalidad como una condición:

“La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.
La acción afirmativa del Estado consiste en la adopción de medidas que remuevan los obstáculos que restringen, en la praxis, la plena vigencia del principio de igualdad”.

De este modo, se entiende que “el principio de igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y proporcional” como sigue explicando el Tribunal Constitucional, agregando que el “principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable”.

Además, para aclarar el argumento debemos considerar la explicación que se hace sobre lo que es una diferenciación, la misma que no es accidental, subjetiva ni inmotivada: “La diferenciación debe sustentarse en una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable.  Es decir, deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor generalmente aceptados. Es por ello que no cabe hablar válidamente de un proceso diferenciador de trato cuando éste se basa en supuestos de hecho o  situaciones abiertamente  subjetivas”, en síntesis: “La diferenciación implica, pues, una regla de relación efectiva entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho objetivo y la finalidad que se persigue alcanzar”.

LA PROMOCIÓN LEGISLATIVA

Por otro lado, tenemos que la acción positiva ha venido siendo desarrollada intensamente a nivel legislativo, así, desde hace muchos años el derecho nacional ha acogido la acción positiva en distintas legislaciones. Por ejemplo, la ley general del ambiente, ley 28611 del 2005, en el X artículo del Título Preliminar, al tratar el principio de equidad, establece que “El diseño y la aplicación de las políticas públicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y económicas existentes; y al desarrollo económico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podrá adoptar, entre otras, políticas o programas de acción afirmativas, entendidas como el conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros del grupo al que están destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o económica, a fin de alcanzar la equidad efectiva”.

Anteriormente, la ley general de educación, ley 28044 del 2003 estableció en distintos artículos menciones expresas a la igualdad y a la acción positiva, así el artículo 18° al tratar sobre las medidas de equidad dice: “Con el fin de garantizar la equidad en la educación, las autoridades educativas, en el ámbito de sus respectivas competencias: a) Ejecutan políticas compensatorias de acción positiva para compensar las desigualdades de aquellos sectores de la población que lo necesiten” lo mismo el artículo 19°, en donde dice que “De conformidad con lo establecido en los tratados internacionales sobre la materia, la Constitución Política y la presente ley, el Estado reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indígenas a una educación en condiciones de igualdad con el resto de la comunidad nacional. Para ello establece programas especiales que garanticen igualdad de oportunidades y equidad de género en el ámbito rural y donde sea pertinente”.

Un tercer ejemplo es la ley N°28983, denominada como ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, que en el artículo cuarto establece como rol del Estado “(1) Promover y garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de discriminación; (2) Adoptar medidas de acción positiva de carácter temporal, encaminadas acelerar la igualdad de hecho entre la mujer y el hombre, las que no se considerarán discriminatorias; (3) Incorporar y promover el uso de lenguaje inclusivo en todas las comunicaciones escritas y documentos que se elaboren en todas las instancias y niveles de gobierno”.

PROHIBICIÓN A TODA FORMA DE DISCRIMINANCIÓN

La otra cara del principio de igualdad ante la ley es la prohibición a discriminar a las personas por alguna razón señalada por un sistema jurídico. A propósito de este último punto, la Constitución peruana establece una lista en el segundo inciso del artículo dos, cuando dice que “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

También la Constitución española posee un listado similar, en cambio la Constitución de Ecuador ha considerado una relación más extensa en el artículo 11°: “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física”.

En el libro de Pérez Portilla que venimos citando, la autora anota una serie de características que presenta la prohibición constitucional a discriminar. En primer lugar, señala que ésta significa “no sólo la supresión de actos o medidas discriminatorias, sino también, la ausencia de situaciones discriminatorias objetivas consistentes en desigualdades de hecho entre individuos o grupos sobre la base de uno de los criterios prohibidos”[35]. En segundo lugar, las discriminaciones prohibidas “son el resultado de una implícita o explícita regla jurídica o social: los actos discriminatorios siguen o anuncian a otros y el discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo o categoría social”. En lo que respecta a la forma de identificar la presencia del problema, dice que las situaciones de desigualdad arbitraria se dan caso por caso, tomando en cuenta una relación concreta de comparación con otra persona, respecto de la cual se pretende una situación similar. En síntesis, el mandato de no discriminación “además de evitar diferencias de trato rechazables por su afectación a la dignidad humana, trata de proteger a grupos desfavorecidos y discriminados, para procurarles una igualdad efectiva (por protegerles en concreto)”[36].

En términos contemporáneos, la igualdad ante la ley estaría estableciendo como regla un tratamiento igualitario para todas las personas, diferenciándolas solamente en determinadas circunstancias y siempre que no produzcan alguna forma de discriminación. El derecho también exige un tratamiento diferenciado para las personas que no pueden alcanzar una relación igualitaria, cuando por la naturaleza de la relación, por su situación personal, y por la determinación de la ley, así se requiera. Es decir, que dos personas no se encuentren en relación de igualdad no significa que necesariamente deba establecerse una preferencia, salvo que la legislación expresamente así lo exija.

Es necesario dejar claro que el derecho exige que todas sean tratadas como iguales sabiendo que no lo son. Siendo así, la fórmula que sugiere “tratar a los iguales como iguales y de manera desigual a los distintos”, no encierra en sí misma ninguna posición, en ese sentido, nunca dejó de ser formulación abstracta, puesto que en torno a su primera proposición podemos asegurar que no existen dos personas iguales en la realidad.

Según lo avanzado, podemos decir que en muchas situaciones lo que se requiere es un tratamiento diferenciado para poder alcanzar una relación más equilibrada o justa, el problema radica cuando el trato desigual se deriva de prejuicios o de una manifiesta intención de perjudicar a una persona prefiriendo inmotivadamente a otra, transgrediéndose las normas jurídicas o la prohibición constitucional de discriminar. En muchos casos, el trato desigual se dirige en verdad hacia una comunidad de personas a través de la afectación de derechos de una en particular.

El Tribunal Constitucional Peruano, en sentencia de diciembre de 2011, siguiendo una línea de interpretación reiterada, señaló lo siguiente: “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (…) La aplicación, pues, del principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables”. Para fundamentar su posición, el Tribunal recurre a la explicación de dos conceptos complementarios: la diferenciación y la discriminación.

El Tribunal entiende que la diferenciación está constitucionalmente admitida, “atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables”. En cambio, “cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”[37].

Finalmente, el colegiado indica que es posible determinar si el trato es desigual examinando tres aspectos: el objetivo que requiere del trato desigual, la validez constitucional del objetivo y la razonabilidad del trato desigual con relación con el fin perseguido, “a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad”[38] un instrumento proveniente de la jurisprudencia europea que ha contado con buena aceptación en nuestro país.

Otro importante aporte al tratamiento de la igualdad y a la discriminación, proviene de la Jurisprudencia de la Suprema Corte Americana, que ha adoptado el uso de tres tipos de estándares o escrutinios para evaluar la constitucionalidad de una clasificación, examinando el respeto a la cláusula de igual protección de las leyes de la Enmienda XIV de la Constitución Americana.

El primer nivel es el escrutinio débil (Rational Relationship Test). Bernal considera que en este nivel se formulan dos exigencias: la primera, que el trato diferente que se otorga posea un objetivo legítimo, segundo, que el trato asignado sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. En este sentido, una diferenciación resultaría inconstitucional, si su objetivo se encuentra prohibido por la Constitución o si resulta manifiestamente inadecuada para alcanzarlo[39]. Para Pérez Portillo, este tipo de examen se ha empleado para las relaciones socioeconómicas, exigiéndose sólo la razonabilidad de la relación entre los medios y los fines perseguidos por la norma, presumiéndose que la legislación tiene un objetivo público legítimo y que es constitucional[40].

El segundo nivel es el escrutinio estricto (Strict Scrutiny Test). Bernal considera que se trata del instrumento más importante, que se fundamenta en criterios “sospechosos” como la raza, la condición social, la orientación sexual, la edad o la minusvalía. Este autor menciona una modalidad de examen desarrollado por la Corte colombiana que emplea como criterios sospechosos de discriminación (o criterios potencialmente discriminatorios): los que se tipifican en la Constitución, los que restringen derechos fundamentales, los que afectan desfavorablemente a las minorías y grupos sociales en condiciones de debilidad manifiesta. Pero señala también que se han añadido tres criterios que resultan potencialmente discriminatorios, se trata de los siguientes[41]:

-          - Los que se  fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
-          - Las que afecten a grupos históricamente sometidos a discriminación;
-          - Las que se fundan en criterios que por sí mismos no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.

Pérez Portilla agrega que de acuerdo a esta evaluación la Corte Suprema Americana no acepta “cualquier objetivo gubernamental permisible como suficiente para apoyar una clasificación, sino que requerirá que el autor de la norma demuestre que persigue un fin primordial, con un valor tan grande como para justificar una limitación de valores constitucionales fundamentales. Incluso si logra demostrarlo, la Corte Suprema no admitirá la clasificación a menos que llegue a la conclusión de que tal clasificación es necesaria para promover aquel interés primordial. Es decir, tiene que existir una relación cerrada entre la diferencia normativa y la promoción del interés primordial”[42].

El tercer nivel corresponde al escrutinio intermedio (Intermediate Test), según Bernal está orientado a examinar los casos en los que el Estado “aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos, pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos, sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y así alcanzar la igualdad real. Se trata de los casos de ´afirmativ action´.”Se pretende evitar que una medida de acción positiva pueda afectar a otros derechos constitucionales no fundamentales y que responda a la arbitrariedad[43].

Podemos concluir en este punto que los exámenes sobre la adecuación de la finalidad de las normas, así como de los criterios que resultan sospechosos de producir alguna forma de discriminación, constituyen un avance significativo en la tarea de concretar las aplicaciones del principio de igualdad que es aportado desde la acción jurisdiccional constitucional.

Antes de examinar los principales campos de acción contra la discriminación, anotaremos que ésta puede revestir una forma indirecta, en tal caso se emplea un criterio no prohibido pero se produce el efecto de desfavorecer a un determinado colectivo. De esta manera, se puede decir que en caso de una discriminación indirecta no es que “el criterio aparentemente neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etc., sino que la aplicación de ese criterio incide perjudicialmente en los individuos de esas características y por ello, en el grupo al que pertenece ese individuo, habiéndose de considerar entonces a uno y otro como discriminados por el disparate impact o efectos desproporcionados que ese criterio aparentemente neutro tiene sobre los miembros de ese grupo”[44].

SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO



La ley N°28983 de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, del año 2007, ha establecido en su artículo segundo una definición de discriminación en la materia: “se entiende por discriminación cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Peruano”.

Esta norma es muy importante porque explicita el rol del Estado en la promoción de la igualdad de género, siendo de especial relevancia en relación a los temas que venimos tratando, dos aspectos que se mencionan en el artículo 4°:
     
      - La obligación del Estado de “promover y garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de discriminación”. Que significa intervenir en la generación de una igualdad sustancial.
-          - La obligación del Estado de “adoptar medidas de acción positiva de carácter temporal, encaminadas acelerar la igualdad de hecho entre la mujer y el hombre, las que no se considerarán discriminatorias”. Con lo que se exige la promoción de acciones positivas o afirmativas, como vía especialmente relevante para conseguir los resultados.
- La ley también señala los lineamientos que deben seguir los poderes del Estado, los gobiernos descentralizados y los organismos constitucionales autónomos. No obstante, consideramos de especial trascendencia lo estipulado en el artículo 5° inciso a, que exige al poder legislativo “aprobar normas que garanticen los derechos de igualdad entre mujeres y hombres, a nivel laboral, económico, cultural, social, político y en cualquier otra esfera; acorde con los compromisos y tratados internacionales que incorporan la equidad de género, la inclusión social y la igualdad de oportunidades, asumidos y ratificados por el Estado Peruano, debiendo derogar, modificar o dejar sin efecto las normas que producen discriminación”.

En buena parte, la ley 28983 responde a lo demandado  por la Convención para Eliminar Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en la que se definía a las ´medidas especiales´ para erradicar la discriminación como “aquellas medidas de carácter permanente dirigidas a subsanar “el trato no idéntico de mujeres y hombres que se base en diferencias biológicas” y a las “medidas especiales de carácter temporal” como las destinadas a acelerar “la situación de la mujer para lograr la igualdad sustantiva o de facto con el hombre y realizar las reformas estructurales, sociales y culturales necesarias para corregir las formas y consecuencias pasadas o presentes de la discriminación contra la mujer y compensarlas”.

La Convención entiende como medidas de carácter temporal, de manera extensa, “una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas”[45], medidas con las que la ley establece una clara sintonía, así como a lo expresado en la Constitución Política.

Entre las medidas adoptadas para evitar formas de discriminación por razón de sexo, destaca la denominada ley de cuotas, que como hemos indicado anteriormente, no se ha establecido solo a favor de mejorar el acceso de las mujeres a una efectiva representación política, sino que también considera otros casos. En lo que corresponde al género, la medida busca alterar las reglas y mecanismos que evitan la participación efectiva de las mujeres en la política, en los diferentes niveles de gobierno.  

Consideramos que la ley de cuota se justifica plenamente, pues ha contribuido a cambiar el patrón de expresión política en el país, aunque es evidente que se trata de un trabajo a largo plazo. De todos modos, los avances obtenidos ha llevado a que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se haya pronunciado favorablemente al respecto, resaltando que quince países hayan adoptado leyes de promoción política a favor de las mujeres en los cargos de elección popular o de designación, e incluso que la República de Ecuador haya elevado a rango constitucional la acción positiva. Para mostrar parte del impacto que ha tenido la aplicación de cuotas de género en la región, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló algunas cifras de lo avanzado: “la representación femenina en el Congreso aumentó en Argentina del 6% al 36.2%, al igual que en Costa Rica, del 15.8% al 38.6%; Honduras, del 5.5%, al 23.4%; Perú, del 10.8% al 29.2%; México, del 8.8% al 22.4% en la Cámara Baja; y Ecuador del 3.7% al 16%”, en contraste, indica que en los países que no cuentan con este tipo de leyes el aumento de la participación se percibe “de manera más lenta e inestable, en la medida en que la presencia de las mujeres depende más de la voluntad política que de la normativa”[46].

Sin embargo, las cifras de desigualdad existente entre hombres y mujeres en el Perú siempre han sido alarmantes y continúa hoy en una situación crítica, incluso los últimos datos indican que en algunos campos se han producido algunos retrocesos. En la medida que los diagnósticos son muy amplios, sólo citaremos aquí los que tienen que ver con la participación política, la misma que según el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables son las siguientes[47]:
-          
      - De los 18 ministerios y la Presidencia de Consejo de Ministros, las ministras representan el 15.8% y de un total de 32 vice-ministerios, solo el 21.9%64 es ocupado por mujeres.
-          - En las elecciones del 2011 ninguna mujer alcanzó el cargo de Presidenta Regional y sólo dos ocuparon el cargo Vicepresidenta Regional, 72 (28.1%) mujeres ocuparon Consejerías Regionales.
-          - Sólo 9 (4.6%) mujeres fueron electas alcaldesas provinciales y 406 regidoras provinciales (23.9%), únicamente 60 mujeres fueron elegidas alcaldesas distritales (3.7%) y 2,377 regidoras Distritales (28%).
-          - En las elecciones del 2010, el Congreso de la República quedó conformado por 78% de hombres y 22% de mujeres, cifra que redujo en 6% la representación femenina respecto a las Elecciones 2006.
-          - De los 1,518 candidatos/as inscritos/as el 61% fueron hombres y sólo el 39% mujeres.
- De esta manera queda reflejado el problema. Los problemas de acceso a la representación política son tan reales como la existencia de inconvenientes para que se produzcan niveles aceptables de participación por parte de las mujeres, en todos los niveles de gobierno del Estado.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha creído conveniente recomendar a los países ir más allá de lo que significan las medidas de cuotas, buscando que puedan conformarse masas críticas en los Congresos que contribuyan a generar incidencia efectiva en las instancias de toma de decisión: “en países como Costa Rica, Argentina y Perú, en los cuales las mujeres han alcanzado niveles de masa crítica en las cámaras bajas, se ha contado con “alianzas interpartidarias amplias, trabajos intensos al interior de los partidos, apoyos de los mecanismos para el adelanto de la mujer, un decisivo liderazgo del movimiento de mujeres y condiciones democráticas que permitían adoptar leyes de cuotas como formas de llegar a la igualdad”[48].

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN ÉTNICA Y DE RAZA

Los esfuerzos encaminados a proporcionar a los pueblos indígenas una adecuada cobertura jurídica datan de 1957 cuando la Organización Internacional del Trabajo logró la aprobación del Convenio Nº 107, el mismo que fue mejorado sustancialmente en 1989 con el Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, que tuvo mayor éxito, al poseer efectos vinculantes para los Estados firmantes. Este convenio considera temas vinculados a los que venimos analizando, entre los que resaltan el principio de no discriminación (arts. 3, 4, 20 y 24), mientras que existen un conjunto de derechos específicos que aluden a exigir condiciones de igualdad, debido a que en muchos aspectos no gozan de una ciudadanía plena, entre ellos tenemos los derechos a la propiedad y posesión de las tierras, el respeto a su cultura e instituciones, a determinar su propia forma de desarrollo, a la participación política, entre otros.

El Convenio N° 169 OIT, que fue ratificado por el Perú en 1993, establece en su artículo primero que se aplica para pueblos indígenas y tribales, en dos casos: (a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; y (b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

El artículo dos es el que más directamente se refiere a la igualdad, aunque se trata de un principio que tiene un carácter transversal en todo el texto del convenio. Esta norma obliga a los gobiernos a asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos, así como a garantizar el respeto de su integridad, con la participación de los mismos. La implementación de esta medida requiere seguir algunas pautas:
-          
      - Que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
-          - Que se promueva la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos mencionados, respetando su identidad social, cultural, costumbres, tradiciones e instituciones;
-          - Que se ayude a los miembros de los pueblos mencionados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Como se puede ver, los incisos señalados en la segunda parte hacen referencia a la igualdad formal, a la igualdad material y a las acciones de promoción social, en este último caso, sin llegar a expresarse en medidas de acción afirmativas.

En cambio, el artículo tercero está dedicado a tratar el problema de la discriminación a partir de dos reglas. En primer lugar, se establece que los pueblos indígenas y tribales deben gozar plenamente de los derechos humanos y de sus libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, incluyendo la discriminación por sexo. En segundo lugar, no debe emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluyendo los derechos contenidos en el Convenion169.

Finalmente, la misma norma internacional establece en el artículo cuarto la necesidad de dictar medidas especiales que permita a las poblaciones indígenas el goce de sus derechos, en el sentido que: (i) Deben adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados; (ii) las medidas especiales no deben ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados; (iii) el goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.

Las medidas especiales poseen la particularidad que deben expresar la aquiescencia de los pueblos indígenas, esto forma parte de un mandato expreso en el Convenio 169 de reconocimiento al derecho al propio desarrollo, en el marco de las legislaciones nacionales, por supuesto, como se indica en el inciso primero del artículo séptimo: “en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.

Sin duda el Convenio 169 tiene una gran importancia y ha sido ratificado por veintidós Estados. Sin embargo, ha sido sólo cincuenta años después del primer convenio de la OIT, el 13 de septiembre de 2007, que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha podido aprobar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en esa oportunidad 144 Estados votaron a favor, 11 se abstuvieron votar y sólo cuatro votaron en contra de su aprobación: Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda, aunque en los años siguientes, estos cuatro países decidieron respaldar la Declaración mediante pronunciamientos formales dirigidos a la Asamblea General de las Naciones Unidas, lo mismo que uno de los que se abstuvieron, lo cual es una demostración del amplísimo grado de aceptación alcanzado.

La Declaración consagra el derecho a la libertad y a la igualdad de todos los pueblos y personas indígenas, prohibiendo la discriminación. Aunque propiamente carece de efecto vinculante, constituye en cambio uno de los cimientos de la nueva doctrina jurídica internacional sobre el tema. Se debe tener en cuenta que este nuevo consenso proporciona pautas para enfrentar insostenibles situaciones de violaciones de derechos fundamentales. Como recuerdan Galvis y Ramírez, el primer Relator Especial de las Naciones Unidas para los Derechos y las Libertades Fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, señaló la existencia de cuatro tipos de discriminación racial y étnica, que pese a los años transcurridos desde que se señalaron, se mantienen en muchas partes del mundo; se trata de la legal, la interpersonal, la institucional y la estructural o histórica.

“La discriminación legal se refiere a la discriminación en las normas bien porque consagran disposiciones discriminatorias o bien porque no consagran disposiciones que favorezcan el disfrute de los derechos humanos por parte de los pueblos indígenas. La discriminación interpersonal se concreta en las actitudes de rechazo y exclusión hacia los indígenas por parte de la población no indígena así como en las conversaciones y en las imágenes que difunden los medios de comunicación sobre los indígenas. La discriminación institucional se manifiesta en la situación desfavorable de los indígenas en la distribución del gasto público y de los bienes colectivos; la poca participación de los indígenas en la administración pública y en las instancias políticas es una muestra de este tipo de discriminación. La discriminación histórica es la base de las anteriores y se concreta en los mecanismos de exclusión de los pueblos indígenas usados históricamente para marginarlos de los recursos económicos, políticos e institucionales necesarios para vivir en condiciones de equidad con el resto de la población”[49]

Es lamentable que la inmensa mayoría de pueblos indígenas tengan que vivir en situación de pobreza y con marcadas limitaciones respecto al resto de la sociedad. Igual situación sufren las minorías, pese a existir muchos llamados a cambiar este orden de cosas. Por ejemplo, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas de 1986 señala en el primer inciso de su artículo ocho, la necesidad de lograr una igualdad material, los Estados, dice, “deben adoptar, en el plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos. Deben adoptarse medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente en el proceso de desarrollo. Deben hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con objeto de erradicar todas las injusticias sociales”.

Es por eso que resulta loable todo esfuerzo por revertir esta situación, reconociéndose que a nivel del derecho internacional se han logrado avances sustantivos, estableciéndose algunos límites. En este sentido, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha reconocido el derecho a la autodeterminación, aunque Özden  y Golay advierten que no se debe confundir el derecho de las minorías con el derecho a la autodeterminación de los pueblos. Indican además, que la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, adoptadas por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992, excluye cualquier interpretación en este sentido. Para el caso de las minorías étnicas, estos autores consideran que el derecho al goce de su propia cultura, a la profesión y práctica de su propia religión o al empleo de su propia lengua se consagra en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[50].

Özden  y Golay también mencionan que pese a que la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce en éstos el derecho a la autodeterminación, no define lo que entiende por pueblos indígenas. Precisan también que la Declaración afirma inequívocamente el derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación, lo hace sólo en el marco del Estado en el que viven los pueblos indígenas afectados. En cuanto a las minorías, señalan estos autores que los derechos de las minorías pueden afectar tanto a pueblos indígenas como a trabajadores inmigrantes, incluso recuerdan que el Comité de Derechos Humanos va más lejos en su interpretación de los derechos de las minorías. Según él, “estos individuos [personas que pertenecen a minorías] no necesitan ser nacionales ni ciudadanos, tampoco necesitan ser residentes permanentes.”[51]

Por otro lado, recordemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de diciembre de 1966, que entró en vigencia en marzo de 1976, que en el mencionado artículo 27 se dice: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.

Por su parte, la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, aprobado Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135, en diciembre de 1992, contiene importantes disposiciones que aluden al derecho de igualdad y al principio de lucha contra la discriminación que influyen en la toma de decisiones sobre el tema[52].

Una de sus manifestaciones del derecho a la igualdad tiene que ver con la posibilidad de ejercer el derecho a la identidad e integridad cultural, que permite contar con condiciones plenas y válidas para  vivir de acuerdo a su propia cosmovisión sin tener que someter su cultura a otra. Para Galvis y Ramírez, esto implica la posibilidad real de supervivir, mantenerse y perpetuarse como pueblos distintos, garantizándose derechos como[53]:
-          
      - El derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, lo cual implica el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas;
-          - El derecho a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a mantenerlos;
-          - El derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos;
-          - El derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje;
-          - El derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital;
-          - El derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas;
-          - El derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar la propiedad intelectual de su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.

Finalmente, hay que tomar en cuenta que mediante la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial  de diciembre de 1965 (en vigencia desde enero de 1969), los Estados se comprometieron a prohibir y a eliminar toda forma de discriminación, entre otras, por razones étnicas, estableciendo mecanismos protectores. Esta convención tiene como antecedente la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de noviembre de 1963.

El preámbulo de este instrumento internacional realiza un conjunto de afirmaciones que sintetizan un sentir generalizado en gran parte de la humanidad:

“Convencidos de que toda doctrina de superioridad basada en la diferenciación racial es científicamente falsa, moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teoría o en la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial,
Reafirmando que la discriminación entre seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia de las personas aun dentro de un mismo Estado,
Convencidos de que la existencia de barreras raciales es incompatible con los ideales de toda la sociedad humana,
Alarmados por las manifestaciones de discriminación racial que todavía existen en algunas partes del mundo y por las políticas gubernamentales basadas en la superioridad o el odio racial, tales como las de apartheid, segregación o separación,
Resueltos a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones y a prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con el fin de promover el entendimiento entre las razas y edificar una comunidad internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación raciales…”

El primer inciso del artículo uno define la discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

Por su parte el inciso cuarto del mismo artículo uno, al tratar sobre las medidas especiales que enfrenten el racismo, dice: “Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”.

Siguiendo la uniforme línea trazada por los distintos instrumentos jurídicos internacionales, se afirma que a través de la Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico. Igualmente garantiza el derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia.

Por último, en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada en diciembre de 1986 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se señala en el artículo quinto que los Estados “adoptarán enérgicas medidas para eliminar las violaciones masivas y patentes de los derechos humanos de los pueblos y los seres humanos afectados por situaciones tales como las resultantes del apartheid, todas las formas de racismo y discriminación racial, el colonialismo, la dominación y ocupación extranjeras, la agresión, la injerencia extranjera y las amenazas contra la soberanía nacional, la unidad nacional y la integridad territorial, las amenazas de guerra y la negativa a reconocer el derecho fundamental de los pueblos a la libre determinación.”

DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN FÍSICA Y PSÍQUICA



La ley general de la persona con discapacidad peruana, Ley  27050, que data de 1998, dice en su artículo segundo  que una persona con discapacidad “es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”. Agrega la misma ley en el artículo tercero, que la persona con discapacidad goza de iguales derechos que de la población en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el segundo párrafo del artículo siete de la Constitución Política.

Por cierto, el artículo séptimo de la Constitución de 1993 tiene como uno de sus antecedentes el artículo 19 de la Constitución de 1979, que contenía como parte del texto el mismo mensaje central, que la “persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”.

Existen, sin embargo, otras Constituciones Políticas que han considerado la referencia explícita a la discapacidad dentro de las situaciones prohibidas por discriminatorias, la Constitución de Finlandia por ejemplo, dice dentro del artículo 6° que “no se puede, sin motivo admisible, otorgar tratamiento desigual a persona alguna por razón de su sexo, edad, origen, idioma, religión, convicciones, opiniones, estado de salud, minusvalidez u otro motivo inherente al individuo”, igualmente la Constitución alemana dentro del artículo 3° dice que “nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico o psíquico”. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos al final del artículo 1° establece que “queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

En todo caso, queda bien establecido que la discapacidad en el Perú mantiene el rango constitucional y que ello se condice con las tendencias internacionales. La Ley 27050, por su parte, debe concordarse también con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2006, ratificado por el Perú el año 2007 y que entró vigencia el 3 de mayo de 2008.

En el segundo inciso del artículo cinco de la Convención, se establece que los Estados Partes deberán prohibir “toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”, agregándose en los incisos siguientes que para el efecto, los Estados Partes deben adoptar medidas que permitan asegurar la realización de ajustes razonables, no considerándose como discriminatorias “las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

La Convención entiende que los ajustes razonables son “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

La misma norma internacional también define a lo que debemos entender por discriminación por motivos de discapacidad, como “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.

De modo que la única interpretación posible al respecto es que las personas que se encuentren en estado de discapacidad, física y mental poseen todos los atributos de la igualdad y a la vez, tienen expreso mandato de prohibirse cualquier tipo de discriminación directo e indirecto, debido a que se cuenta con la posibilidad de aplicar medidas de ajustes razonables, que deben estar encaminadas a superar todo tipo de barrera.

Recordemos que existe un conjunto de instituciones que tienen que ver directamente con la implementación de medidas al respecto, como el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS), así como las Oficinas Regionales de Atención a las Personas con Discapacidad (OREDIS) y Oficinas Municipales de Atención a las Personas con Discapacidad (OMAPED), así como una creciente legislación al respecto[54].

De esta manera, podemos concluir que el problema fundamental tiene que ver con la puesta en marcha de medidas de ajuste razonable y de acciones positivas, por parte de las distintas instancias del Estado, pues el marco normativo está prácticamente desarrollado, sin embargo, las oficinas municipales y regionales llamadas a cumplirlas son prácticamente inexistentes en muchas partes del país.

DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL

En junio del 2011 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó la Resolución AG/RES. 2653 que representó un gran avance en la lucha contra la discriminación por razones de orientación sexual o identidad de género, una medida que se logró pese a la oposición de los países islámicos. Esta resolución busca frenar las prácticas discriminatorias contra los homosexuales y transexuales en todo el mundo.

Como antecedente cuenta la decisión de la Asamblea General de la OEA del año 2008, que adoptó una resolución dedicada a los derechos humanos y su vinculación con la orientación sexual e identidad de género, en donde se expresa la preocupación por la discriminación y la comisión de actos de violencia y violaciones de los derechos humanos que se cometen contra las personas, a causa de su orientación e identidad de género. Esta resolución, entre otros importantes aspectos, insta a los Estados para que brinden protección a los defensores de estas causas y solicita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como al Comité Jurídico Interamericano la realización de estudios sobre las implicaciones jurídicas relativos a orientación sexual, identidad de género y expresión de género.

Alventosa  del Río, explica la razón por la cual debe diferenciarse la discriminación por razón de sexo con la que se basa en la identidad de género, a su entender aluden a sujetos y problemáticas distintos. La discriminación por sexo que acabamos de examinar, alude a la relación hombre – mujer, en cambio la discriminación por razón de identidad se refiere a la propia determinación del género de la persona.

Para comprender los alcances de la resolución, es conveniente realizar una precisión de dos términos claves: la orientación sexual y la identidad de género. Para esto seguimos el estudio de esta autora, que respecto a lo primero recurre a una definición de la Asociación Americana de Psicología, la que entiende por orientación sexual la atracción duradera hacia otra persona en el plano de lo emotivo, romántico, sexual o afectivo. De este modo se hace referencia tanto a los sentimientos de una persona como al objeto al que están enfocados sus deseos. “En función del sexo de la persona hacia la que se tienen tales sentimientos se distingue la orientación heterosexual, homosexual, y bisexual”[55].

En cambio el concepto de identidad de género comprende una mayor complejidad. La doctora Alventosa del Río nos dice que la identidad de género “supone el sentimiento psicológico de ser hombre o mujer y con ello la adhesión a ciertas normas culturales relacionadas con el comportamiento femenino o masculino. Este concepto a su vez presupone otro concepto, el género, que se define como el conjunto de contenidos socioculturales que se dan a las características biológicas que diferencian a hombres y mujeres, estableciendo comportamientos, actitudes y sentimientos masculinos y femeninos. El contenido atribuido al género varía según el momento histórico y la sociedad en la que se establezca” a continuación aclara que “el problema que surge es que hay personas en las cuales el género no concuerda con el sexo biológico. A esta situación se le denomina transexualidad. Transexual es la persona que nace con el sexo biológico de un género que no le corresponde”[56].

Analizando el caso español, esta autora coincide con la doctrina en su país que considera que la enumeración de las situaciones planteadas por la disposición constitucional contra la discriminación no constituye una lista cerrada y que así lo ha entendido el Tribunal Constitucional ibérico, de modo que es de la opinión que el principio de no discriminación en relación a la orientación sexual o la identidad sexual se encuentra implícito en su Constitución [57].

Esta autora también indica la situación en que se encuentra esta problemática a nivel mundial, estableciendo que la situación que viven las personas lesbianas, gays, transexuales y bisexuales (LGTB) es muy desigual y delicada. Indica que existen tres grandes tratamientos, atendiendo las normas adoptadas por los países.  “Un primer grupo, formado por numerosos países asiáticos y africanos, no reconocen derechos a estas personas, castigando la homosexualidad con penas de cárcel y hasta con pena de muerte. Por otra parte, un segundo grupo de países, especialmente pertenecientes a la Unión Europea, establecen el principio de igualdad y no discriminación para las personas LGTB, pero no reconocen plenitud de derechos. Hay un tercer grupo de países minoritario y pertenecientes a la Unión Europea y América del Norte, en los cuales no sólo se aplica dicho principio sino que se equiparan en derechos a las demás personas”[58].

En realidad, se trata de temas que afectan la situación personal y la propia condición humana, de modo tal que resulta difícil pensar que las Constituciones no pudiesen contar con posibilidades para atender los problemas que se derivan de ello. Consideremos la Constitución peruana por ejemplo, cuando las segunda parte del inciso dos del artículo dos dice que “Nadie debe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”, podemos interpretar de manera extensiva que puede incluirse en el concepto de sexo, la posibilidad de resolver cualquier problema de igualdad relacionado a la orientación sexual y a la identidad de género, pero en caso que no se crea conveniente hacerlo, tendría que recurrirse a un señalamiento explícito de la particularidad del caso, aludiendo a la razón final del inciso, esto es, la existencia de “cualquier otra índole”, pues en el negado caso de no aceptarse ninguna de estas vías, estaríamos reconociendo contrario sensu, la discriminación a nivel constitucional. Considerando que existen resoluciones internacionales suscitas por el Perú, como la decisión de la Asamblea General de la OEA del año 2008 y la aprobada desde el Consejo de Derechos Humanos de la ONU del 2011, pensamos que no es posible dejar de pronunciarse a favor de la defensa del derechos a la igualdad, así como a la condena de la discriminación por razón de la orientación sexual e identidad de género de las personas.

LA IGUALDAD EN TIEMPOS DE POSTMODERNIDAD



El período en el que vivimos se le ha venido a denominar como postmodernidad, un término bastante rotundo que indica que hemos trascendido toda una época, la modernidad. Sin embargo, lo más probable que nos encontremos en una transición, pues hay demasiado de modernidad como para pensar que se traspasó un estadio tan determinante para nuestra forma de organización política y jurídica.

Pero este tránsito hacia una postmodernidad es fundamental para entender la razón por la que operan cambios radicales en medio de una continuidad institucional. Como sabemos, la modernidad no sólo se caracterizó por la creación de discursos inclusivos sino que éstos adquirieron respaldo político, sentando las bases de la nueva juridicidad. Las nuevas formas de entender la condición humana y las relaciones entre las personas se impusieron sobre cualquier otra forma de relación social preexistente. Esta imposición pan-cultural ordenó el mundo en función a principios y reglas que se universalizaron y que como hemos dicho, se justificaron en gran parte para acabar con un orden basado en abiertas desigualdades, pero la universalización creó el inconveniente de borrar por decreto muchas realidades locales y regionales que dejaron de tener posibilidades de supervivir o de manifestarse, en la medida que la concentración y organización del poder pasaron por nuevas formas de interpretación del mundo, creándose nuevas reglas impuestas a la sociedad en su conjunto.

Así mismo, las construcciones políticas posteriores complejizaron más la posibilidad de expresión de las culturas locales y regionales debido a que las categorías jurídicas y políticas no crearon espacios para ello. En tal contexto, las grandes nacionalidades pudieron consolidarse políticamente en sus propios Estados, pero no fue el caso para las nacionalidades menores o para las que se encontraban dispersas, lo mismo ocurrió para pequeñas etnias y comunidades lingüísticas. Por más de dos siglos han esperado muchos de estos pueblos para reclamar un sitio en el concierto de las naciones y otras para poder expresarse abiertamente, sin vergüenza y con ciudadanía, al interior de su propio país.

Por tanto, es la época del despertar de las nacionalidades, las etnias y los grupos culturales regionales y locales en todas partes del mundo. Un mundo por cierto, que no cuenta ya con capacidad para explicar el todo a partir de modelos generales y únicos, de tal modo que se exige nuevos contenidos para viejas categorías y la creación de nuevas; hoy el mundo reclama mayor igualdad a partir del reconocimiento de las diferencias y de la aceptación de la existencia de desigualdades materiales, pero también demanda mayores niveles de autonomía y autodeterminación, mayor concreción de las políticas, de modo que alcanzar a todos en los beneficios suponga una deliberada búsqueda de la justicia.

De este modo, la justicia deja de ser un producto acordado por las relaciones privadas, o por algún beneficio conseguido en el mercado o por una gracia otorgada por los gobernantes, hoy la justicia se convierte en una búsqueda, un propósito político explícito. En otras palabras, la justicia deja de ser una obra del azar o un beneficio solicitado, se convierte en una exigencia para todos aquellos que detentan el poder del Estado, para el que asigna los recursos y para el que crea las reglas prácticas de su implementación, para el que crea las nuevas normas jurídicas, así como para el que las interpreta y las aplica en cada caso concreto. La transición postmoderna no espera más que la justicia siga siendo una luz en el cielo jurídico que ilumina su accionar, no espera que la justicia siga siendo solamente uno de sus principios generales, reclama que sea un producto perseguido ex profeso.

Esta transición exige que la justicia se convierta, a través de instrumentos concretos, en un propósito de la acción cotidiana de los poderes del Estado, así la justicia se incorpora como propósito de los instrumentos de exigencia jurídica de mayor jerarquía (Constituciones Políticas y Convenciones Internacionales), se aplica con rigor en la acción concreta para materializar relaciones equitativas (sectores gubernamentales, gobiernos sub nacionales y administración pública en general), se diseña en función de un acucioso estudio de la realidad, proporcionado principalmente por la sociología y la antropología jurídica (normas legales desde Poder Legislativo y las atribuciones del mismo orden que poseen los gobiernos regionales y locales), se aplica con rectitud y adecuado examen de las situaciones para materializarla en cada caso específico (desde las instancias jurisdiccionales, resaltando enormemente la capacidad rectora de la interpretación del Tribunal Constitucional). Esta justicia se vale de instrumentos explícitos de búsqueda de la equidad como la aplicación sistemática del la acción positiva o afirmativa, la elaboración y ejecución de planes de desarrollo con enfoque de equidad (que incluye medidas de igualdad material, equidad de género, cultural y generacional, respeto de la diversidad sexual, derechos de la mujer, apoyo a la minusvalía física y mental, etc.), así como la aplicación en el caso jurisdiccional constitucional empleando instrumentos idóneos.

Cuando decimos que el actual contexto social no permite continuar con discursos globales y homogeneizadores, reconocemos que muchos de ellos ya no dan cuenta de la diversidad de vida que portan múltiples colectividades y sectores sociales, por tanto, se debe reconocer la existencia de muchos discursos propios, que expresan cosmovisiones y demandas específicas de los grupos y sectores sociales. No obstante, el error puede radicar en considerar que los discursos específicos anulan la necesidad de contar con discursos o propuestas de carácter general, pues tal razonamiento nos conduciría inevitablemente a un archipiélago de posiciones sin capacidad de organización general y sin capacidad propositiva común. Consideramos que una democracia que esté cada vez más cerca a todas las personas debe considerar la posibilidad de crear y respetar nuevos consensos sociales y políticos, que permitan generar un orden más equilibrado, integrador y compartido en su propia formulación, por tanto, con capacidad para producir una articulación de lo diverso, capaz de producir nuevas potencialidades y sinergias, a la vez que con la posibilidad de construir reglas y planes de acción comunes.

La posibilidad de contar con acuerdos democráticos entre los diversos y aún entre los antagónicos es propio de la transición postmoderna. Espacios como el Acuerdo Nacional podrían ampliar sus posibilidades de incidencia sobre los procesos políticos y sociales, de la misma manera que pueden hacerlo otros espacios de diálogo y acuerdos como las mesas de trabajo y de concertación, regionales y locales.

Por su propia naturaleza, se trata de espacios de lenta maduración no caracterizada por la búsqueda urgente de respuestas, sino todo lo contrario, crea condiciones para la prolongación de diálogos hasta que sea posible encontrar respuestas factibles y aceptadas por todas las partes. Son lugares adecuados para la expresión y defensa de los intereses particulares, el procesamiento de las divergencias y la manifestación de los desacuerdos, hasta arribar a la conciliación parcial o a los consensos. Las diversas colectividades no sólo deben contar con libertad de expresarse sino que deben tener el derecho y el deber de interactuar entre sí, los espacios de concertación ofrecerán muchas oportunidades, de modo que a las formas de producir igualdad habría que considerar una última posibilidad, la de lograrla a partir de los acuerdos que resulten de procesos más o menos prolongados de concertación de intereses y voluntades.

APUNTES FINALES

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO CONCEPTOS ABIERTOS

Una opinión extendida entre los autores que trabajan el derecho de la igualdad, la considera como un concepto que posee una naturaleza evolutiva, lo mismo se piensa respecto al principio de no discriminación. Se entiende, de esta manera, que los contenidos esenciales y por tanto las interpretaciones posibles de estos dos conceptos cambian periódicamente, por tanto, es de esperar interesantes aportes en el contexto de aceleradas trasformaciones y replanteos de las relaciones sociales y políticas que vivimos y que con los años seguramente se profundizarán.

Comprobamos que hasta cierto punto, la igualdad se ha comportado como una virtud aristotélica, que ha basado su valor en lograr el justo medio entre lo que podría ser una igualdad menor o de segundo orden, de una categoría selectiva e inferior que se define por su ausencia o defecto, y por otro lado, una igualdad plena pero que peca por exceso, que resulta irrealizable.

Hemos visto igualmente que la igualdad se opone a lo desigual, pero no se define por sí mismo, requiere de otros conceptos para tomar sentido, esos otros conceptos se nutren de un contexto histórico dado y arrastran significados previos, integrándolos en uno nuevo. Siguiendo ese razonamiento podríamos pensar que la igualdad actual se explica mejor como un punto medio entre la igualdad selectiva y la irreal igualdad plena, como un concepto teleológico, una igualdad que busca la realización de aplicaciones de equidad y justicia.

En cambio, el principio de no discriminación es mucho más claro en la manera como expresa su perfil evolutivo, mediante la admisión de nuevos supuestos por la vía de ampliación de las listas no taxativas de prohibición por medio de la ley o las modificaciones constitucionales.

Esta apertura no sólo ha implicado a los fundamentos sino también a los instrumentos. La igualdad ha empezado a llegar efectivamente a colectivos humanos necesitados de justicia, gracias a una inteligente aplicación de la acción positiva como una verdadera herramienta de ingeniería social. Pero también hemos visto que la elaboración de nuevos constructos jurídicos se encuentran en marcha y en plena discusión, dentro de lo que constituye una loable tarea de construcción de sociedades más equitativas y en donde es justo reconocer el aporte que han brindado las instancias jurisdiccionales constitucionales, así como los organismos de producción de acuerdos y de derechos internacionales, que han sido fundamentales para consolidar los avances obtenidos.

PROYECCIÓN JURÍDICA DE LA IGUALDAD MATERIAL

Hemos visto que los llamados de atención de Roscoe Pound sobre los límites de la igualdad formal finalmente tuvieron eco, aunque después de muchas décadas. En la actualidad existe un cierto consenso respecto a que la igualdad en general y la igualdad de oportunidades en particular, para que sea efectiva tiene que vencer obstáculos reales en las diferentes sociedades, para lograr ese propósito se requiere desterrar todas las formas de desigualdad material. Para que el concepto de igualdad pueda valer en cada aplicación concreta, debe contar con condiciones para efectivizar su ejercicio.

Hemos podido apreciar que existe una creciente aceptación de incorporar mandatos constitucionales que instruyen con medidas para concretar la igualdad real entre las personas. En estos tiempos de transición a la postmodernidad, es de esperar que la lista de países que incorporen estas medidas vaya creciendo, así como también las temáticas en las que se requiere de una mención expresa. Hemos visto la presencia de estas normas en Estados europeos de diverso orden, pero también podemos apreciarlo en los Estados Latinoamericanos con algunos ejemplos.

La Constitución de Ecuador, en su artículo 11°considera lo siguiente: “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. (…) El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

En el caso de la Constitución de Colombia de 1991, tenemos el artículo 13°: “(…) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”, agregando luego “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De la misma manera, en el artículo 43° se dice que “(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.

La Constitución del Paraguay de 1992, por su parte, dice en el artículo 48°: (…) “El Estado promoverá las condiciones y creará los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participación de la mujer en todos los ámbitos de la vida nacional”.

NUEVOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL

En España se han dado avances significativos en relación a las parejas del mismo sexo, sin embargo, resta todavía terminar algunos otros aspectos como los que señala la doctora Alventosa del Río: “El avance definitivo se ha producido por la publicación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, en la que se permite la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo, estableciendo el mismo régimen jurídico para las parejas matrimoniales del mismo y de distinto sexo, en todos los ámbitos. Ello ha significado la equiparación total de derechos. Sin embargo, algún aspecto ha quedado por regular, como el orden de los apellidos de los hijos de parejas del mismo sexo, y la posibilidad de adopción por parejas de hecho del mismo sexo, que parece no permitirse en la actual legislación estatal”[59].

Lo mismo sucede, según esta autora, en el caso de personas transexuales, en donde se deben resolver cuestiones relativas al cambio de sexo, de nombre, así como otros múltiples efectos. Las tareas son muchas, pese a que en “este momento España se muestra como uno de los países más respetuosos con los derechos de las personas homosexuales y transexuales, habiendo establecido legislaciones que, en algún caso, se posicionan entre las más avanzadas de la Unión Europea y del mundo”[60]. Es de imaginarse la envergadura de la tarea pendiente en países como el nuestro que todavía no ha asumido estos problemas, aunque resulta difícil pensar que pueda escapar de esta situación en los próximos años.

LA TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

Durante la transición postmoderna se deberá encontrar solución a algunos problemas en donde la temporalidad no constituye la variable fundamental, sino que el aspecto más importante radique en afrontar una situación que se busque equilibrar. En tal caso, el establecimiento de alguna acción positiva no buscaría equilibrar una relación durante un determinado plazo, debido a que la condición a equilibrar se encuentra en la propia condición de la persona. En otras palabras, se trata de los casos en los que la medida a tomar atienda la especial situación o la naturaleza de las personas que lo invocan, de modo que es de esperar que la medida se mantenga en el tiempo de manera indefinida o hasta que la persona haya cambiado de situación, en el primer caso estamos hablando de las personas con algún tipo de minusvalía física o psíquica permanente, mientras que el segundo caso se refiere, por ejemplo, a la situación de los niños y adolescentes.

Otro caso en el que la temporalidad de la medida igualitaria no adquiere un carácter determinante, tendría que ver con la promoción de derechos en poblaciones que sufren algún nivel de discriminación, en las que se requiere de acciones positivas que tengan efecto por períodos de tiempo prolongados. En tales casos, es la búsqueda del establecimiento de equilibrios sociales permanentes lo que resulta prioritario, de modo tal que la variable temporal, si bien no está excluida se encuentra relativizada. Ocurre, por ejemplo, en el caso de la protección de las poblaciones nativas y minorías étnicas. Para Otero también correspondería a la relación entre hombres y mujeres, cuando lo que se busca “conseguir es un equilibrio entre las responsabilidades familiares y profesionales y una mejor distribución de las tareas entre los dos sexos; que consisten sobre todo en la organización del tiempo de trabajo, creación de guarderías infantiles, etc.”[61], situación en donde se percibe una mayor vocación de permanencia de las medidas promocionales de la igualdad. Todo esto no es más que una aclaración a la temporalidad, como componente del significado asignado a la acción positiva.

La evidencia de discriminaciones reales que experimentan sectores de la sociedad (pueblos indígenas y grupos étnicos, ciudadanos con orientaciones y opciones sexuales diferentes, discapacitados, comunidades religiosas, mujeres en general, etc.), es razón suficiente para exigir a los detentadores del poder una intervención sostenida en el tiempo que remedie el problema.

El trato desigual, preferente, ajustado a casos específicos y de carácter temporal, es una medida bien orientada a ello, pero no debe entenderse como una gracia otorgada por el Estado sino como un derecho plenamente exigible, es un tema en lo que deberá profundizarse en los próximos años, como anota Carmona siguiendo a Robert Alexy, “no se debe descartar la idea de que el principio de igualdad reconocido en las Constituciones –nacionales y en la futura Constitución europea- configura verdaderos derechos subjetivos de los ciudadanos a conseguir su equiparación social con el resto de la sociedad”[62]

IGUALDAD Y LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA

La igualdad como concepto político y jurídico se ha reformulado a lo largo de más de doscientos años, en todo ese trayecto, nunca ha podido de dejar de aludir a la libertad y a la justicia como conceptos íntimamente relacionados. La libertad constituye el principio fundamental de la persona en su dimensión individual y tiene trascendencia como extensión para los entes colectivos así como para los pueblos. Pero también es cierto que para disfrutar de la libertad se requieren condiciones previas, como gozar de igualdad frente a otras personas, pues quien no se encuentra de esa situación no tiene sino un derecho nominal, nada práctico.

Por otro lado, la igualdad parece aludir no sólo a una esencial condición de la persona sino que expresa con mayor fuerza la relación de ésta con los demás, una dimensión de ser en sociedad, en donde para poseer la condición de equilibrio elemental se requiere ser igual a los otros. Se ha aceptado la necesidad de avanzar de la igualdad formal hacia el terreno de la igualdad sustantiva para que las relaciones se conduzcan por caminos de equidad aceptable por todas las partes, para que este reconocimiento constituya una garantía de aceptación de los acuerdos y del afianzamiento de una cultura de paz, que reconozca el valor del derecho.

Debemos valorar el hecho que la igualdad connote siempre términos que conducen a la construcción de la justicia. No debemos olvidar que a quien le está negado una relación de igualdad, se le está disminuyendo en sus posibilidades de realización personal. Por tal motivo, coincidimos con Norberto Bobbio, respecto a que la igualdad para tener finalmente sentido tiene que ser justa, “una relación de igualdad es un fin deseable en la medida en que es considerado justo, donde por «justo» se entienda que tal relación tiene de algún modo que ver con un orden que hay que instituir o restituir (una vez turbado), con un ideal de armonía de las partes del todo, porque, además, sólo un todo ordenado tiene la posibilidad de subsistir en cuanto tal”[63].

Lo anterior tiene implicaciones éticas fundamentales que han sido resaltadas por este autor cuando dice que “la libertad es el valor supremo del individuo respecto del todo y que la justicia es el bien supremo del todo en cuanto compuesto de partes, o, en otras palabras, que la libertad es el bien individual por excelencia y la justicia es el bien social por excelencia (en este sentido virtud social, como decía Aristóteles)”. De esta manera resalta el vínculo que existe entre la igualdad y la justicia, puesto que la igualdad conduce finalmente a la justicia.

Debido a esto, Bobbio augura la posibilidad que en algún momento la histórica relación “libertad e igualdad” trueque por una más completa, constituida por el par “libertad y justicia”, lograda gracias a una avanzada aplicación de la igualdad. El desafío para la postmodernidad estará en convertir al principio y al derecho fundamental a la igualdad, en el instrumento efectivo de construcción de la justicia.

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[1] Sieyés insistía además en que un problema sustancial era el de las desigualdades existentes en la sociedad francesa, expresadas en la conducción del Estado. “¿Quién osaría, pues, negar que el tercer estado no posee en sí mismo todo lo necesario para formar una nación completa? Es como un hombre fuerte y robusto que tiene, sin embargo, un brazo encadenado. Si se suprimiera el orden privilegiado, la nación en nada menguaría, sino que se acrecentaría. Así, pues, ¿qué es el tercer estado? Todo, pero un todo aherrojado y oprimido. ¿Qué sería sin el orden privilegiado? Todo, pero un todo libre y floreciente. Nada puede funcionar sin él; sin embargo, todo iría infinitamente mejor, sin el privilegio”. Sieyès, Emmanuel J ¿Qué es el Tercer Estado?. Ensayo sobre los privilegios. Editorial: Programa Editorial de la Coordinación de Humanidades, UNAM. México.1989. p.6
[2] Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América de 1776. The U.S. National Archives and Records Administration. http://www.archives.gov.
[3] El artículo 5° establece el carácter inalienable de los derechos del hombre, a decir que”La nación no tiene facultad para decretar leyes que atentan a los derechos individuales”. Igualmente en los artículos 27, 28 y 29, entre otros, se sigue las reglas políticas establecidas en los grandes procesos políticos que la precedieron, las mismas que a su vez, incorporaban ideas políticas como las de Montesquieu: Artículo 27° (El Gobierno del Perú es popular representativo); Artículo 28° (Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan dividas las principales funciones del Poder Nacional); Artículo 29º (Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos).
[4] Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Editorial Ediar. Argentina, 1976, refiriéndose a la STC 68/1991, 8 de abril.
[5] Bidart Campos. op.cit.
[6] ibíd.
[7] ibíd.
[8] Du Pasquier, Claude. Introducción al derecho. Editorial jurídica Portocarrero S.R.L quinta edición. 1994. Lima.p.292.
[9] Petzold-Pernia, Hermann. “La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana”. Ponencia del II Seminario La universidad y los Derechos Humanos en América Latina. Unión de Universidades de América y Universidad Iberoamericana. México 1990. p.22.
[10] Bernales, Enrique. La Constitución de 1993, análisis comparado. Constitución y Sociedad. Quinta Edición. Lima. 1999.

[11] Pound, Roscoe. Introducción a la Filosofía del Derecho. Buenos Aires. TEA Tipográfica Editora. 1972. P.50.
[12] Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. l.e.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona. España, 1993. p.83.
[13] Cerdá Martínez-Pujalte, Carmen. Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de la discriminación: un intento de delimitación.  En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol N°50/51 (2005) Universitat de Valencia.p.202.
[14] Ibíd., p.203
[15] Considérese igualmente lo que expresa el Tribunal Constitucional peruano (Caso EXP. N.° 02835-2010-PA/TC Lima Empresa Pesquera San Fermín S.A.): “Al respecto, ya este Colegiado ha establecido que la igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “[…] toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación”.
[16] Pérez Portilla, Karla. Principio de igualdad, alcances y perspectivas. Instituto de investigaciones jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, Núm. 74. Universidad Nacional Autónoma de México. Consejo Nacional para prevenir la discriminación. México, 2005. p.70 y siguientes.
[17] Tribunal Constitucional Peruano, Caso EXP. N.° 02835-2010-PA/TC. Lima Empresa Pesquera San Fermín S.A.
[18] Gutiérrez Camacho, Walter y Sosa Sacio, Juan Manuel. Igualdad ante la ley. La Constitución Comentada. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima. 2005.
[19] Pérez Portilla, Karla. Op.cit. p. 226, 227
[20] Pérez Portilla, Karla. op.cit. 143 y siguientes. Para apreciar la discusión sobre su incorporación al sistema comunitario europeo, véase también: Carmona Cuenca, Encarna. El principio de igualdad material en la Constitución europea. Revista FCI N°8, Octubre-Diciembre 2008. Universidad Carlos III. Instituto de Derecho Público Comparado. Madrid.
[21] Barrére Unzueta, Ángeles. La acción positiva: análisis del concepto y propuestas de revisión. Facultad de Derecho. UPV/EHU. Jornadas sobre “Políticas locales para la igualdad entre mujeres y hombres”; Palacios de Congresos Europa. Vitoria-Gasteiz 11, 12 y 13 de diciembre 2002.
[22] Ibid. P.11.
[23] Actas del Congreso Constituyente Democrático 4.ª Sesión (Matinal), jueves 21 de enero de 1993, bajo la Presidencia del señor Carlos Torres y Torres Lara. Páginas 105 y 107.Cabe señalar que tampoco prosperó una forma más conciliatoria propuesta por el doctor Chirinos Soto, quien cambiando su posición inicial de oposición a cualquier añadido propuso que "La ley puede reconocer a la mujer derechos distintos que los del varón", aunque este mismo constituyente se pronunció finalmente por eliminar el segundo párrafo en mención (página108).
[24] Siguiendo un planteamiento de la constituyente Martha Chávez, el doctor Carlos Ferrero señalará su coincidencia: “cuando manifiesta que en verdad el tema de la diferencia entre los hombres y las mujeres es eso, una diferencia, no una discriminación. En consecuencia, si nosotros estableciéramos en la Constitución que es posible dar algunas leyes en razón de la naturaleza de la mujer, también tendríamos que sostener que debería ser posible dar leyes en razón de la naturaleza del varón; por ejemplo, el varón vive menos que la mujer en general, y allí ya hay una diferencia, cuyo origen no se puede establecer pero que es evidente”. op. cit. páginas 105 en adelante.
[25] Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Editorial Ediar. Argentina, 1976. Tomo I página 142.
[26] Ley Fundamental de la República Federal de Alemania. Editorial Bundestag Alemán. Berlín 2009 (Ley de 1949, incluye modificaciones).
[27] Martín Vida, María Ángeles. Modelos de medidas de acción positiva en los países miembros de la Unión Europea. UNED. Teoría y Realidad Constitucional. Número 12-13, 2° semestre 2003 – 1° semestre 2004, pp. 321-349. España.
[28] Carmona Cuenca, Encarna. El principio de igualdad material en la Constitución Europea. Revista FCI N°8, Octubre-Diciembre 2008. Universidad Carlos III. Instituto de Derecho Público Comparado. Madrid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El camino hacia la democracia sustantiva: la participación política de las mujeres en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79. 18 abril 2011.Organización de Estados Americanos, p. 7 y siguientes. Coincidente con lo que mencionamos, Bidart Campos dice sobre  este tema en Argentina que: “Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones demuestra el sentido del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo que: a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad; b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva…”. Op.cit.

[29]Robles Velarde, Elizabeth. Comentarios sobre la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Número 535/2009. Documento del Máster en Contratación Pública, IV edición. Universidad de Castilla-La Mancha, España.2012.
[30] Martínez Fons, Daniel. Cláusulas sociales, libre competencia y contratación pública. Fundación Alternativas. Documento de trabajo 153/2009.  España. 2009.
[31] Junta de Andalucía. Consejería para la igualdad y bienestar social. Cláusulas Sociales. Dossier para la contratación pública sostenible. 2011.
[32] Medina Arnáiz, Teresa. La incorporación de Cláusulas sociales a la ley de contratos del Sector Público”. Universidad de Burgos. Materiales de enseñanza del Máster en Contratación Pública, IV edición” 2012.
[33] Ibid.
[34] Medina Arnáiz, Teresa. Op.cit.
[35] Pérez Portilla, Karla. Op.cit. p.133.
[36] Ibíd. p.132 y 113
[37] Tribunal Constitucional Peruano. Caso EXP. N.° 02835-2010-PA/TC Lima Empresa Pesquera San Fermín S.A.
[38] A propósito véase los siguientes trabajos: Rubio Correa, Marcial. El Test de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011. Bernal Pulido, Carlos. “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en J. Vega y E. Corzo (eds.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002. Pérez Portilla, Karla. Op. Cit. p.102 y siguientes.
[39] Bernal Pulido, Carlos. Op.cit. p.62.
[40]Pérez Portillo, Karla. Op. Cit. p. 106.
[41] Bernal Pulido. Op.cit. p.62, 63, 66 y siguientes.
[42] Pérez Portilla, op, cit. p. 106, 107.
[43] Pulido. Op.cit. p. 63. Adicionalmente, Pérez Portilla menciona en su libro seis técnicas de Intermediate Test, véase al respecto la p. 107 y siguientes.
[44] Pérez Portilla, op, cit. p.118. La autora añade que “La introducción de la discriminación indirecta ha sido especialmente celebrada porque por un lado, supone abordar el tema de la desigualdad no sólo desde un punto de vista formal (cubierto por la figura de la discriminación directa), sino también real (basada en datos estadísticos) y, por otro lado, porque facilita un mecanismo procesal fundamental como es la inversión de la carga de la prueba que, como se ha visto, doctrinalmente compete a los tratamientos desiguales”, además señala que para poder apreciar el curso del problema de discriminación indirecta resulta metodológicamente útil recurrir a un referente de comparación.

[45] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El camino hacia la democracia sustantiva: la participación política de las mujeres en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79. 18 abril 2011.Organización de Estados Americanos. 2011. p.15
[46] Ibíd.
[47] Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Plan Nacional de Igualdad de Género 2012 – 2017. Agosto 2012. El documento contiene información sobre las principales expresiones de la brecha de desigualdades de género existente.
[48] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Op. Cit. véase página 22 y siguientes.
[49] Galvis, María Clara y Ramírez, Ángela. Manual para defender los derechos de los pueblos indígenas. Due Process of Law Foundation. Washington, D.C. s/f. p.7.
[50] Özden, Melik y Golay, Christophe. El derecho de los pueblos a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Una colección del Programa Derechos Humanos del Centro Europa - Tercer Mundo (CETIM). http://www.cetim.ch/es/documents/bro12-auto-A4-es.pdf. Melik Özden es Director del Programa Derechos Humanos del CETIM y Representante Permanente ante la ONU y Christophe Golay es Doctor en derecho internacional, IHEID, Ginebra
[51] Özden  y Golay, op. Cit. P. 22, 23
[52] Algunos de las más significativas disposiciones son las siguientes: Artículo 2: inciso (5). Las personas pertenecientes a minorías tendrán derecho a establecer y mantener, sin discriminación de ninguno tipo, contactos libres y pacíficos con otros miembros de su grupo y con personas pertenecientes a otras minorías, así como contactos transfronterizos con ciudadanos de otros Estados con los que estén relacionados por vínculos nacionales o étnicos, religiosos o lingüísticos; Artículo 3: incisos (1). Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna; (2) Las personas pertenecientes a minorías no sufrirán ninguna desventaja como resultado del ejercicio o de la falta de ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración; Artículo 4: (1) Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley; Artículo 8: (3) Las medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar el disfrute efectivo de los derechos enunciados en la presente Declaración no deberán ser consideradas prima facie contrarias al principio de igualdad enunciado en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[53] Galvis, María y Ramírez, Ángela. op.cit. p.10,11
[54] Ha existido una evolución normativa muy positiva en este tema, desde el  Decreto Supremo Nº 009-2003-MIMDES, de junio del 2003 que aprobó el primer Plan de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad 2003-2007, pasando por el Decreto Supremo Nº 015-2006-MIMDES, que declaró al período 2007 - 2016 como el “Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú”, así como el Decreto Supremo N° 027-2007-PCM de marzo del 2007, que estableció las políticas nacionales obligatorias para las entidades del Gobierno Nacional que menciona la necesidad de implantar medidas eficaces de supervisión para garantizar la difusión y el efectivo cumplimiento de las normas  legales que protegen a las personas con discapacidad, hasta el Decreto Supremo Nº 007-2008-MIMDES que aprueba el Plan de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad 2009-2018, el mismo que en su artículo primero dice que este plan está “orientado a contribuir con la mejora de la calidad de vida de la población con discapacidad por medio de la prevención, atención preferente, adopción de acciones afirmativas y el fortalecimiento y la ampliación de los servicios existentes, facilitando su acceso, calidad y cobertura…”. Esta última disposición es importante toda vez que consagra, una vez más, la acción positiva o afirmativa como un mecanismo de intervención proactiva aplicable a esta problemática.
[55] Alventosa  del Río, Josefina. Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español. Edita Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones. Madrid. 2008. p.28
[56] ibíd. p.33.
[57] ibíd. p.158.
[58] ibíd. p.372

[59] Alventosa del Río, Josefina. p.374
[60] Ibíd. 376
[61] Otero García-Castrillón, Carmen. Igualdad, género y medidas de acción-discriminación positiva en la política social comunitaria. Revista de Derecho Comunitario vol. 6, número 12, 2002.
[62] Carmona Cuenca, Encarna. El principio de igualdad material en la Constitución Europea. Revista FCI N°8, Octubre-Diciembre 2008. Universidad Carlos III. Instituto de Derecho Público Comparado. Madrid. p.19
[63] Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. l.e.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona. España, 1993. p.58