Un análisis del artículo 2,
inciso 2 de la
Constitución Política del Perú
Santos
Enrique Quedena Zambrano
Publicado en la Revista de Derecho
de la Universidad César Vallejo. N°1-2012.
Trujillo, Perú. p.175.
INTRODUCCIÓN
Con las primeras acciones de afirmación del
individuo durante el Renacimiento, frente al omnipotente poder del gobernante,
se sentaron las bases de un nuevo camino de afirmación de la libertad y de la
igualdad de las personas, se trató de un momento clave para empezar a escribir otro
tipo de historia. Desde entonces, el ser humano recobró paulatinamente su centralidad
en el pensamiento y en la acción política, que encontró sus momentos
culminantes durante la Ilustración.
Los impresionantes logros que se obtuvieron entonces
guiaron las futuras acciones sociales no sólo en occidente, sino que se
manifestaron en diferentes momentos en todas partes del mundo. Sin embargo, aun
en países occidentales, entrado el siglo XXI, todavía para millones de personas
la libertad y la igualdad sigue constituyendo una aspiración, pues distan mucho
de poder disfrutarla. Es de esperar, por eso, que en los años siguientes
crezcan las demandas por materializar estos derechos fundamentales, de modo que será una oportunidad
para acercar estos dos principios básicos a la condición humana. Igualdad y
libertad requerirán integrarse en una coherente propuesta jurídico-política que
permita responder con oportunidad y solvencia a las demandas de un mundo cada
vez más plural, con manifestaciones sociales y culturales cada vez más diversas
y complejas.
En las líneas siguientes desarrollaremos el concepto
constitucional del derecho a la igualdad, el que ciertamente no puede dejar de hacer
menciones al concepto de libertad, tan íntimamente vinculado. Estableceremos un
análisis conceptual y evolutivo de este derecho recogido por el segundo inciso
del artículo dos de la
Constitución Política del Perú.
LA
IGUALDAD LEGAL COMO CONQUISTA MÁXIMA
La lucha por conseguir la igualdad no ha sido otra
que la búsqueda de adquirir una condición que pueda calificarse como humana,
negada en múltiples formas a millones de personas a través del tiempo. Sin
duda, conseguir la igualdad ante la ley como producto de la Ilustración,
representó una gran conquista social, un primer gran paso dentro de un largo
camino que aún recorremos.
La Asamblea Nacional francesa de 1789, al señalar en el primer artículo de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que “los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en derechos”, terminaba dándole forma jurídica a
postulados teóricos que pretendían fundar un nuevo orden político que acabara con
un régimen que imponía insoportables diferencias entre las personas, enfrentando
a una población mayoritaria y sin
derechos frente a un pequeño sector que monopolizaba las atribuciones políticas
y los beneficios: la nobleza y el clero. Los postulados de la Revolución Francesa
terminaron por cambiar el eje político en que descansaba los privilegios, estableciendo
nuevas condiciones a favor de todas las personas.
Es a partir de entonces que el indiscutible orden
jerárquico de la sociedad será cuestionado, buscándose alternativas para construir un nuevo tipo de sociedad y de
Estado. La Asamblea
Nacional francesa tendrá la oportunidad de concretar postulados
considerados hasta entonces como teóricos, haciendo efectivamente del pueblo un
soberano, como proclamaba Sieyés[1] dentro de un razonamiento que
conducía a Rousseau, aunque recurriendo a la representación política en lugar
de la democracia directa. El modelo resultante fue incorporando principios como
la separación de poderes dentro de la estructura del Estado, e instituyó la condición
ciudadana como una categoría política que homogeneizaba a las personas,
tratando con ello de acabar con una sociedad estamental.
A los pocos años, el enunciado original tuvo dos modificaciones
sustanciales, cuando la
Constitución francesa de 1791, reconocida por el Rey Luis
XVI, dijo que en Francia no existe autoridad alguna superior a la ley, y cuando
la Constitución de 1793 señaló que “por su naturaleza y ante la ley, todos los
hombres son iguales”. El naciente Estado necesitaba acabar urgentemente con las
diferencias formales y responder rápidamente a las demandas materiales de la
sociedad, requería, para comenzar, de hombres legalmente libres e iguales entre
sí. La consagración del derecho a la igualdad ante la ley fue un golpe directo
al orden de diferenciaciones sociales estatuido, a la vez, representaba una expresión del
poder de una razón altamente inspiradora, capaz de realizar grandes
transformaciones, amparándose básicamente en la libertad de las personas.
La igualdad legal es un producto de la ilustración,
un principio rector que guiará la relación entre las personas como portadoras
de derechos inmanentes y de obligaciones sociales, como ciudadanos. Se consagró
la capacidad para pensar y actuar libremente, cuyas primeras manifestaciones
habían brotado durante el Renacimiento y la Reforma. Por primera vez en la
historia, la sola pertenencia a la especie humana sería suficiente para poseer
derechos esenciales, sin el requisito de poseer riqueza o un título nobiliario.
En este escenario, el primer concepto de la igualdad
formal poseyó la claridad y la fuerza para homogenizar política y legalmente a
las personas, eliminando todo aquello que pudiera servir para diferenciarlas,
como la raza, el sexo, la religión, entre otros. Precisemos que desde un
comienzo, tal concepción suponía un ejercicio político de consagración de un
derecho no material, pues la sociedad francesa no sólo se encontraba
fragmentada políticamente sino que socialmente se debatía en una pobreza
extrema en la que ejercitar efectivamente los derechos subjetivos no formaba
parte de una realidad de corto ni de mediano plazo.
Por algo debía comenzarse y se hizo por lo
político, resultando altamente efectivo. Los principios de igualdad y libertad
enarbolados por la Revolución Francesa tuvieron un efecto corrosivo sobre las
viejas reglas políticas, aunque la tarea de homogenización resultó ardua y
cruenta.
Como se ha dicho, la Revolución Francesa fue el
momento culminante de concreción de aspiraciones que llevaron a la afirmación
del principio y derecho a la vez, de la libertad, la misma que se corresponde
con un derecho natural racional -no ya divino-, que expresa la capacidad de las
personas para definir un nuevo estado de cosas. Se trata, por cierto, de algo
que venía muy bien expresado en el proceso político norteamericano que llevó a
la consagración de su independencia y, por supuesto, a su manifiesto político,
en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de América de 1776,
que precedieron a los sucesos europeos. Esta proclama se expresa en su
Preámbulo de la siguiente manera:
“Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas
verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su
Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se
instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos
del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno
se vuelva destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla
o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que base sus cimientos en dichos
principios, y que organice sus poderes en forma tal que a ellos les parezca más
probable que genere su seguridad y felicidad...”[2]
Texto que habla de un pueblo como protagonista de
la historia, poseedor de autoridad propia y guiado por su propia razón. Los
hombres son iguales y están dotados de derechos inalienables garantizados por
los gobiernos. De esta manera, se trae abajo la doctrina política dominante, fundada
en el poder absolutista y vertical de los monarcas, colocándose las bases de las
futuras Repúblicas.
En la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, los representantes franceses
indicaron que “considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los
derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la
corrupción de los gobiernos”, se establecen deberes y derechos que buscan
actuar como referencia. Producto de lo anterior, el artículo primero dice que “Los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las
distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública”. El cuarto
artículo, al tratar sobre el derecho a la libertad, considera una alusión directa
sobre la igualdad: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no
cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de
la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser
determinados por la ley”. De esta manera, la consagración del derecho a la
igualdad, como derecho natural racional estaba ya definida y su primera
acepción plenamente determinada.
En cuanto a su recepción en nuestro país, sabemos
que si bien estas ideas estuvieron inspirando en todo momento las lucha
independentistas, la primera manifestación oficial del tema lo constituirá la
Constitución Política de 1823, la misma que -con una clara influencia de la
Independencia Americana y de la Revolución Francesa-, en el artículo 23°
reconoce el derecho constitucional a la igualdad, de la siguiente manera:
“Todos los ciudadanos son iguales ante la ley, ya premie, ya castigue. Quedan
abolidos los empleos y privilegios hereditarios”. En otros pasajes se pueden
leer mensajes que aluden a los aspectos doctrinales dominantes de la época,
como el artículo 4° que establece referencias directas a textos inspirados en Rousseau:
“Si la Nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los
individuos que la
componen, ataca el pacto social: así como se extrae de la salvaguardia de este
pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales”[3].
El concepto de igualdad ante la ley, como hemos
visto permitió, en su momento, concretar una aspiración muy elevada para la
condición humana. Por ese motivo se trató de una conquista política y jurídica
máxima. El contexto en el que surge el concepto es fundamental para comprender
su primera acepción.
De CONQUISTA máximA a CONDICIÓN mínimA
Racionalismo y humanismo aportaron individuos
capaces de pensar con autonomía y absoluta libertad, que se conceden relaciones
nominalmente equitativas entre sí, que delegan su cuota de poder a través de la
representación política. De este modo, podemos concluir que si bien la primera
noción de igualdad resultaba abstracta, no era de carácter especulativo, por lo
que no tenía impedimento para su aplicación en la acción política concreta. El
concepto aún no revestía un carácter tan marcadamente formal como devino luego,
sino que resultaba demoledor para el viejo orden; el ciudadano, poseedor del
derecho a la igualdad por el solo mérito de nacer humano, no solo puso de
relieve la importancia de un derecho fundamental de la persona sino que
introdujo un principio que resultó imposible de asimilar por parte del Ancien Régime.
LA
IGUALDAD BÁSICA
Bidart Campos recogiendo una Sentencia del
Tribunal Constitucional argentino que sobre el particular dice lo siguiente:
“En su sentido originario, del principio del principio de igualdad se ha
derivado, en la tradición constitucional europea, un derecho de los ciudadanos
a la igualdad ante la Ley, es decir, un derecho a que ésta sea aplicada a todos
por igual, sin acepción de personas, o lo que es lo mismo, sin tener en cuenta
otros criterios de diferenciación, entre las personas o entre las situaciones,
que los contenidos en la misma Ley” [4].
Este autor agrega que por eso “el principio de
igualdad se identificaba en la práctica con el de legalidad, puesto que
cualquier aplicación desigualitaria de la Ley era una violación de la Ley
misma. Solo al término de una evolución secular, y ya en nuestro siglo, se ha
derivado del principio de igualdad también un derecho frente al legislador (o
más generalmente, frente al autor de la norma) cuyas decisiones pueden así ser
anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas
en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc.), o que no guarden
razonable conexión con la finalidad de la norma”[5].
En un expreso reconocimiento de las
características del concepto en mención, la misma fuente resalta cómo progresa
conceptualmente el mismo, conforme avanza el tiempo: “Este nuevo significado
del principio de igualdad no implica, sin embargo, la eliminación del anterior;
no lo sustituye, sino que lo amplía, extendiendo el deber que él dimana a todos
los poderes del Estado y no sólo a los encargados de aplicar las normas”[6].
Señalándose de esta manera una de las particularidades que ofrece este
concepto, que es su carácter evolutivo, en donde los significados no se
eliminan entre sí, sino que contribuyen a expandir y mejor calificar el
concepto mismo a través de una proceso de síntesis jurídica. Bidart Campos
agregará que el derecho a la igualdad frente al legislador estaba ya proclamado
desde 1789, pero no así su garantía judicial, que ocurrió en un tiempo bastante
posterior[7].
Con el transcurso del tiempo, lo alcanzado en el
siglo de las luces se convirtió, necesariamente, en una condición mínima, tal como
lo describiría Du Pasquier: “la justa concepción de la sociedad y del Estado
debe admitir una igualdad de base (…) la colectividad debe garantizar a todos
un mínimo de vida inseparable de la dignidad del hombre y la protección de
determinados intereses fundamentales”[8].
O como lo expresa contemporáneamente Petzold-Pernia:
“…es este
mínimo de similitud lo que, en las personas humanas, constituye la igualdad
esencial de todos los miembros del género humano; igualdad que permite
justificar las normas jurídicas que prohíben dar relevancia o importancia a
ciertas diferencias entre los seres humanos basadas en características naturales
(el sexo, la raza, el color, etc.) o culturales (la lengua, la religión, las
opiniones políticas o filosóficas, etc.), puesto que, a pesar de estas
diferencias, hay que tratarlos como teniendo un mismo valor, ya que hoy en día,
no hay ninguna duda posible sobre la naturaleza original y común de todos los
integrantes de la especie humana, lo cual hace que, indiscutiblemente, el
derecho que tienen todos ellos de ser tratados con igualdad, sea uno de los
pilares centrales, junto con el derecho a la libertad, de todos los demás
derechos de la persona humana”[9].
Vemos así, como la igualdad resulta un concepto
sumamente influenciado por su época y por el contexto de aplicación. Actualmente
existe una cierta unanimidad de parte de los tratadistas a considerar que la
igualdad es portadora de una condición mínima, en base a la cual se plantean
otros derechos conexos, Enrique Bernales por ejemplo, señala la manera como “la
igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una
igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizamos mejor en
medio de nuestras diferencias”[10].
No obstante, para llegar a esta situación, ha sido
necesario vencer muchos inconvenientes, ya que ha sido dominante durante mucho
tiempo una idea restrictiva fundamentada no sólo en una concepción abstracta de
la misma sino también ajena a mayores preocupaciones morales, que lejos de
contribuir a construir relaciones equilibradas sirvió para ahondar las
diferencias, pues no reconocía inequidades pre-existentes en las relaciones
sociales, basadas, por ejemplo, en el mayor o menor acceso a la educación, situación
de pobreza o riqueza de las personas, o la existencia de prejuicios sociales.
La concepción de una igualdad formal para favorecer
una competencia libre entre los individuos constituyó, en este orden de cosas, una
aproximación igualmente abstracta, pero que agregaba como componente ideológico
adicional la competitividad. Propugnaba la idea de una igualdad de
oportunidades para todos, entendiéndose que lo que suceda en la realidad –esto
es, si se materializa o no la igualdad-, no sería propiamente un problema
jurídico. Esta posición, además, presupone que todos están en competencia para
algo y que basta que el derecho proporcione condiciones formalmente iguales.
Siguiendo este razonamiento, es suficiente con asegurar la matrícula en las escuelas
para todos los niños para cumplir con el principio de igualdad, no importando
si en algunas de ellas no existen implementos educativos básicos, si la infraestructura
sanitaria es deficiente, si no cuentan con profesores calificados, si los alumnos
muestran problemas de desnutrición además de otros graves problemas en su
salud, o si los alumnos no pueden asistir por tener que colaborar en
actividades productivas o por no contar con recursos económicos que permitan su
desplazamiento.
Reducir el concepto de igualdad a sólo una
condición abstracta o ideal, en la que todas las personas se encuentren
colocadas sin privilegios en una misma la línea de partida, dispuestas a
competir entre sí, tuvo durante mucho tiempo indudable éxito político, aunque
como categoría jurídica y sociológica ofrecía grandes dificultades, debido a
que no resolvía el hecho que, en muchos casos, desde un inicio, existen
marcadas diferencias entre las personas, a veces insalvables.
Millones de personas sufren diferentes formas de
exclusión desde que nacen, debido a las condiciones de pobreza o marginalidad
en donde se desenvuelve su vida, lo que crea evidentes problemas al ejercicio
de los derechos y al desarrollo de las capacidades, lo que limita seriamente las
posibilidades de lograr equidad. En otros casos, la existencia de prejuicios
sociales por motivos de pertenencia a una etnia o por raza, por la orientación
sexual, por el género, por la edad, por la presencia de alguna forma de
limitación física, entre tantos otros motivos, establecen barreras reales de
acceso a condiciones de trato igualitario.
Finalmente, es importante considerar que no todos
comparten una visión del mundo en donde la vida consiste básicamente en
competir entre nosotros, de modo que convertir la igualdad en un equivalente a
condiciones para la competencia estaría, al final, desnaturalizando su sentido
(salvo, por supuesto, que se trate de un caso que busca expresamente la
competencia en el campo comercial, laboral o profesional, por ejemplo).
Recordemos que esta preocupación no es nada nueva, ya Roscoe Pound, el célebre
profesor de Harvard, decía en 1921 lo siguiente:
“(…) la igualdad no significa ya igualdad de
oportunidades (…) Los individuos empiezan a presentar reclamaciones de orden a
la igualdad de satisfacción de las expectativas, que no obtienen por medio de
la libertad misma. La búsqueda de una relación ideal entre los ciudadanos
conduce a pensar en una relación ideal ya alcanzada más bien que en lo de
poderla alcanzar. En vez de opinar que los hombres son idealmente libres para
alcanzarla, imaginamos que están ya idealmente en esa relación. De ahí que la
seguridad haya de ser una defensa contra lo que pueda interponerse entre ellos
y esa relación, y es causa de que muchos estén lejos de poseerla”[11].
De modo que la igualdad de oportunidades
constituye una de las acepciones posibles del concepto de igualdad, una muy
importante ciertamente, pero de ninguna manera lo abarca en su totalidad, pues
resulta mucho más complejo y establece desafíos que el derecho no debe
soslayar, sino que por el contrario, debe enfrentar explícitamente.
Hoy en día el concepto de igualdad se encuentra
plenamente aceptado por el derecho constitucional de muchos países e incluso,
se acepta como valor subjetivo, de modo que para muchas personas, resulta
difícil creer que la humanidad se haya regido por la desigualdad durante la
mayor parte de su existencia. La historia demuestra que sólo a través de
grandes procesos políticos la igualdad ha podido ser conquistada, creando un estadio
superior para la humanidad, esto es lo que permite encontrar una explicación al
por qué se ha convertido en la regla general de relación entre las personas y
que sólo se admite la idea de una desigualdad para buscar una mayor
profundización de su contenido, más no para discriminar. Sin convertirse en un
juego de palabras, se reconocen desigualdades sólo para buscar mayor equidad en
las relaciones o para equilibrar al que se encuentra en menor condición, en relaciones
que requieran la concurrencia de partes realmente iguales.
Cada etapa de la historia demanda nuevos
requerimientos, proveniente de actores sociales que igualmente evolucionan o
cambian, cada uno de ellos porta aspiraciones y defienden sus propios
intereses. El derecho debe saber distinguir entre un conjunto de elementos que
constituyen el mínimo de igualdad inherente a todas las personas y otras
dimensiones en donde el reclamo por igualdad es materia de disputa entre dos o
más partes. Esto es comprensible debido a que, como lo expresara Norberto
Bobbio, la idea de una igualdad total en todo a favor de todas las personas,
resulta inalcanzable, pues se trata de un ideal-límite impracticable[12].
Además de resultar imposible que tales derechos en una persona no colisionen
constantemente con los mismos derechos que poseen todas las otras personas,
también equivaldría a no reconocer desigualdad alguna entre ellas, algo que por
supuesto no existe en la realidad.
IGUALDAD
ANTE LA LEY Y EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
Es importante distinguir entre la igualdad ante la
ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad ante la ley obliga a
aplicar las normas jurídicas a todos por igual y es un producto de los cambios
introducidos durante la Revolución francesa, para acabar con los privilegios y
las diferenciaciones sociales que resultaron finalmente inaceptables, de modo
tal que transmutó de una categoría política a una categoría jurídica esencial
para el orden del sistema normativo. La igualdad ante la ley constituye junto
con la igualdad en la aplicación de la ley, bases de la seguridad jurídica.
Cerdá[13]sintetiza
la igualdad ante la ley “como la exigencia de que todos los ciudadanos se
sometan igualmente al ordenamiento jurídico, y que todos tengan igual derecho a
invocar la protección de los derechos que el ordenamiento reconoce, sin que
ningún tipo o estamento de personas quede dispensadas de su cumplimientos, o
sujetos a una legislación o jurisdicción diferente. En este sentido, se
identifica con la necesidad de generalidad y abstracción de la norma jurídica…”.
De esta manera, no se considera realizar distingos de ninguna clase –de que
persona se trate-, sólo se guía por las propias disposiciones de la ley como un
imperativo. Es por ello que se considera que esta aplicación se equipara al
principio de legalidad.
Esta misma autora indica que la igualdad ante la
ley representa una exigencia de equiparación[14]:
“El principio de equiparación supone el
tratamiento igual de situaciones que no se presentan como idénticas en la
realidad porque existen diferencias entre una y otra que las separan, pero
estas diferencias se entiende que deben considerarse irrelevantes para el
disfrute de determinados derechos, la imposición de determinadas cargas, o
simplemente la aplicación de una disposición específica. En la práctica
totalidad de los casos la igualdad implica equiparación entre determinadas
situaciones, objetos o personas, ya que es imposible encontrar en la vida real
una relación de igualdad absoluta entre dos situaciones, dos personas o dos
objetos. Lo que ocurre es que en estos supuestos se estima que las diferencias
que los distancian no son lo suficientemente relevantes como para justificar
una desigualdad de trato”[15]
Este principio se equilibra con la presencia del
principio de diferenciación que lo define Cerdá en los siguientes términos,
citando a Pérez Luño: “exige ´el tratamiento diferenciado de situaciones
semejantes, pero de acuerdo con presupuestos normativos que excluyan la
arbitrariedad o la discriminación´, cuando las diferencias existentes entre ellas
deba considerarse relevantes. Este imperativo de diferenciación evita que la
igualdad ante la ley se traduzca en una uniformidad absoluta, tan injusta como
la desigualdad”.
La igualdad en la aplicación de la ley en cambio
exige a los órganos estatales a respetar sus decisiones precedentes, salvo que
tenga que realizar un cambio de criterio, en cuyo caso se exige deba presentar
una adecuada motivación, que supone una evolución en la interpretación o una
adecuada adaptación, conforme al derecho.
Pérez Portilla indica que “la institución que
realiza el principio de igualdad en la aplicación de la ley y a través de la
que se busca la uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos
jurisdiccionales de superior rango. La igualdad en la aplicación de la ley se
conecta así con el respeto del precedente por el propio órgano y con la
sujeción a la doctrina jurisprudencial de los tribunales superiores”. Más,
cuando se requiere realizar un cambio en el criterio la autora advierte que se
requeriría de una triple comprobación: (i) que los supuestos de hecho sean
iguales; (ii) que hayan han sido objeto de tratamiento diferente y (iii) que el
cambio de criterio en el órgano judicial constituya una solución genérica y
deliberadamente diferenciada de la que se venía manteniendo, en ese sentido, no
se trataría de una respuesta individualizada a un caso concreto: “la diferencia
de trato no debe ser un caso aislado, sino que debe responder a un cambio
general e impersonal de criterio”[16].
Se entiende, por eso, que el Tribunal
Constitucional peruano en una sentencia de diciembre de 2011, exprese que: “Constitucionalmente,
el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en
la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable, por
igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de
la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus
precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y
razonable”[17].
IGUALDAD
COMO CONCEPTO RELACIONAL
La igualdad constituye un concepto relacional,
como es recordado por Gutiérrez y Sosa, ya que por sí sola no expresa nada: “(el)
derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho
autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho
constitucional, el cual se disfrutará o no de igual manera, en comparación con
otras personas que ejercen ese derecho”.
Anotan, además, que el Tribunal Constitucional se ha
manifestado en el sentido que se trata de un derecho relacional que "funciona
en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos,
facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera
para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la
Constitución y las leyes reconocen y garantizan"[18].
En este sentido es que opera la superación de
modos tradicionales de entender el concepto: “La fórmula de la igualdad ´tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales´ es un recipiente vacío, porque
sin estándares preestablecidos, permanece carente de significado. Los
enunciados jurídicos sobre la igualdad, dependen de comparaciones entre dos o
más personas o situaciones, con respecto a algún criterio que especifica el
aspecto relevante por el cual son diferentes o iguales y en virtud del cual
deben ser tratados de manera igual o desigual”[19].
Además de la idea relacional, tenemos la situación
en que las personas, a la vez que exigen un tratamiento igualitario, expresan y
defienden sus propios intereses particulares. Es así que dos o más personas
pueden disputarse una declaración jurisdiccional de igualdad a su favor. Lo que
ocurriría en tal caso es que, reconociéndose que existe un mínimum igualitario
que está fuera de discusión posible, los derechos relacionados al concepto son
los que forman parte de la controversia. Es más, si los derechos que
acompañaran al de la igualdad resultaran ser también derechos constitucionales,
el órgano jurisdiccional tendría que solucionar el problema otorgándole la
razón a una de las partes, empleando recursos auxiliares como el test de
proporcionalidad. De aquí se desprende la necesidad de tratar dos conceptos
relacionados: la promoción de acciones positivas y la proscripción de toda
forma de discriminación.
SOBRE
LA IGUALDAD EN LOS RESULTADOS Y LA ACCION POSITIVA
Concebir el derecho como un vehículo de integración
efectiva, más cercano a las reales expectativas de las personas, como planteara
Pound, ha sido coincidente con el crecimiento de las demandas de colectivos
sociales hacia la consagración de medidas que aseguraran una sana igualdad sustantiva.
En ese sentido, el hecho que muchas de las Constituciones políticas hayan
incorporado el principio de igualdad material ha sido muy bien recibido en la
doctrina jurídica internacional, pues constituye una manera decidida a tratar
de solucionar problemas que se han venido arrastrando por décadas.
La igualdad material, también denominada real, sustantiva,
efectiva, o de hecho, como lo establece la legislación peruana actual, obligan
al Estado a promover y garantizar la igualdad, removiendo los obstáculos que
impiden el pleno ejercicio de este derecho, con el fin de erradicar toda forma
de discriminación.
Para la doctora Pérez Portilla se trata del último
escalón en la evolución del principio de igualdad en el constitucionalismo del
siglo XX y menciona casos en donde se explicita la igualdad material[20].
Por ejemplo, la Constitución alemana dentro del artículo dos dice que “El
Estado sustancial fomenta la realización práctica de la igualdad de derechos de
mujeres y hombres y actúa en orden a la remoción de las situaciones de
desventaja existentes”, mientras que la Constitución belga, en el artículo 11 señala
que “El disfrute de los derechos y libertades reconocidos a los belgas, deberá
ser asegurado sin discriminación. Con este fin las leyes y decretos
garantizarán especialmente los derechos y libertades de las minorías
ideológicas y filosóficas”.
La Constitución española en cambio posee varios
artículos orientados a la igualdad sustancial, como el 9.2 que dice
“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la
libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean reales
y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social”. El artículo 40.1 expresa que “Los poderes
públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y
económico y para una distribución de la renta regional y personal más
equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera
especial realizarán una política orientada al pleno empleo”. El artículo 41 dice
que “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social
para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales
suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo”.
Lo mismo se encuentra en el artículo 5 de la
Constitución de Finlandia en donde se menciona en la parte final que “Se
tratará a los niños como individuos iguales, y tendrán el derecho de influir en
materias que les afecten, conforme a su grado de desarrollo. Se fomentará la
igualdad entre los sexos en la actividad social y en la vida laboral conforme a
lo establecido por la ley, especialmente en lo que se refiere a la determinación
de sueldos y otras condiciones laborales”, entre otros casos, como Holanda,
Irlanda, Italia, Portugal, Grecia y Suecia.
Los enunciados constitucionales que acabamos de
ver, encaminados a implantar acciones que concreten relaciones de igualdad sustantiva
se han visto reforzadas con medidas destinadas a evitar el mantenimiento de cualquier
forma de discriminación injustificada, se trata de las denominadas acciones
positivas.
Ángeles Barrére ha sintetizado el proceso histórico
de formación del concepto de acción positiva, señalando que en los países
anglófonos se le conoce como “acción afirmativa” y que tiene su origen
justamente en los Estados Unidos en una ley de 1935, de carácter
antidiscriminatorio a favor de población afroamericana y de otras minorías. A
esa norma le han seguido otras hasta llegar al Título VII de la ley de derechos
civiles de 1964 y la enmienda de la ley de igualdad de oportunidades en el
empleo de 1972[21].
Tal autora recuerda que el Derecho Comunitario ha
sido el primero en admitir expresamente la acción positiva con la Directiva del Consejo
76/207/CEE con relación a la igualdad de trato de hombres y mujeres en relación
al empleo, aunque la Recomendación 84/635/CEE de 1984 a pesar de no ser
vinculante, ha sido la que mejor ha expresado el tema, y que ha influido
claramente en el artículo 141° del Tratado de Amsterdam, vigente desde mayo de
1999. En el inciso tercero de esta norma, el Consejo establece que adoptará
medidas que sirvan para “garantizar la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y
ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo
trabajo o para un trabajo de igual valor”. De la misma manera, el inciso cuarto
señala que “el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún estado
miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a
facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales
o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”[22]
La acción positiva es una respuesta ante los
límites establecidos por la igualdad formal, entiende que el derecho debe
promover fórmulas que permitan que las partes puedan gozar de condiciones
equitativas cuando lo que está de por medio es la igualdad, para ello no debe
esperarse que se genere un conflicto en el ejercicio del derecho de cada persona,
sino que lo que se busca es beneficiar a un colectivo humano que desde un
inicio posee una condición común de vulnerabilidad.
Por cierto que este tema estuvo presente en el
debate del Congreso Constituyente Democrático de 1993, en donde los
constituyentes de mayoría decidieron eliminar el segundo párrafo que venía de
la Constitución de 1979, el mismo que disponía que: “El varón y la mujer tienen
iguales oportunidades y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos
no menores que al varón”. El principal argumento empleado para tomar esta
decisión fue que al entender de los representantes resultaba redundante,
opinando que bastaba la sola mención a la igualdad de sexo para que quede perfectamente
establecido el sentido de la futura norma.
La comisión encargada eliminó la posibilidad de
considerar una fórmula alternativa. La constituyente Lourdes Flores, por
ejemplo, planteó propuestas como que "la ley puede establecer derechos
diferenciados en razón del sexo". Empleando una denominación de la época,
la doctora Flores argumentó: “entonces, para un país que quiere consagrar, como
aspiramos todos, una equitativa participación de varones y de mujeres, lo que
hace este segundo párrafo es reconocer una realidad, una realidad dramática y
dura, y proponerse —incluso, a través de leyes que pueden consagrar una
"discriminación activa"— conferir la igualdad de oportunidades que en
muchos casos no existe”[23]
Prácticamente se cerró el debate al invocarse como
fórmula que “está implícito, en el concepto de igualdad, que hay igualdad entre
iguales y que no puede haber igualdad entre desiguales”[24]. Esta falta de aceptación de
propuestas que incorporaban la acción positiva (por entonces denominada también como acción afirmativa o discriminación
positiva o activa, indistintamente), llamó la atención, pues por entonces ya
existía a nivel internacional un amplio desarrollo de nuevos conceptos sobre la
igualdad, justamente con el tema de la acción afirmativa norteamericana, así
como los avances en igualdad material de la Constitución española de 1978 y las
discusiones doctrinarias, que llevaron a los pocos meses de la aprobación de la
Constitución peruana, la introducción masiva de reformas constitucionales en
toda Europa y muchas otras partes del mundo, incluyendo Sudamérica.
Así, entonces, los asambleístas de 1993 no sólo no
innovaron en esta materia sino que incluso suprimieron formulaciones que
contenía la Constitución peruana de 1979. Como contraste, al año siguiente, se
realizó la reforma de la Constitución de Argentina que incorporó ampliamente
aspectos negados por los constituyentes peruanos, una síntesis de las
principales innovaciones relacionadas a este tema lo presenta el tratadista
Bidart Campos, al decir que la reforma de 1994 ha superado la mera igualdad
formal de la siguiente forma: adjudicar al congreso argentino la competencia de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato; acciones positivas que permitan el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos; medidas concretas a favor de los niños,
las mujeres, los ancianos y los discapacitados, así como hacia los pueblos
indígenas argentinos; cláusulas sobre la igualdad a las minorías y referencias
a la no discriminación arbitraria; igualdad real de oportunidades entre varones
y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios; acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”[25].
Algo similar ocurrió también el año 1994, con
relación a una reforma aplicada a la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania de 1949, en el inciso segundo del artículo tercero trata expresamente
sobre la relación entre hombres y mujeres, agregando el párrafo final que
incluye la acción positiva, sin que en tal caso nadie considerara que se
tratara de una redundancia. El texto en mención dice: “2. El hombre y la mujer
gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la
igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de
las desventajas existentes” (modificación del 27 de octubre de 1994)[26].
Como indicáramos, la introducción de la acción
positiva en el más alto nivel constitucional ha sido seguida por un
significativo número de países de Europa, como señala Martín Vida, “en Austria
ha sido la Ley Constitucional Federal objeto de reforma, en 1998, de tal modo
que el Gobierno Federal, las Provincias y las autoridades locales han asumido
el compromiso expreso de garantizar la igualdad real entre hombres y mujeres,
admitiéndose específicamente en la Norma fundamental austríaca la
constitucionalidad de las medidas de acción positiva orientadas a eliminar las
desigualdades existentes entre sexos. La Constitución finlandesa de 1995 ha
incorporado asimismo una referencia expresa al objetivo genérico de consecución
de la igualdad real. La ley constitucional sueca de 1975, después de prohibir
la discriminación por razón de sexo, autoriza la adopción de medidas orientadas
a lograr la igualdad real de las mujeres”[27].
Volviendo al tema de precisión de la definición de
la acción positiva, Barrére aclarará que ésta ya no es lo mismo que la
“discriminación inversa”, término que fuera declarada inconstitucional en
algunas cortes. Como señaláramos, en años anteriores se habló incluso de una
“discriminación positiva”, pero todo ello ha sido corregido acertadamente por
los tribunales, toda vez que la discriminación en sí misma encierra una
connotación negativa siempre, mientras que la acción afirmativa es un término
que no ofrece ninguna duda. Además, y éste es el criterio fundamental, el concepto
de igualdad se usa para contraponerlo a toda forma de discriminación, de modo
que resulta contraproducente utilizarlo de otra manera.
La acción positiva, aunque tiene un origen
americano como hemos visto, se combina perfectamente con acciones que buscan la
concreción de la igualdad material o sustantiva, como ha sido recogida
incipientemente a nivel constitucional en Italia durante 1947 y luego en la
España de 1978 con notable aceptación, ambas desde una tradición liberal y
democrática. Carmona hace notar que en el caso de la Constitución española existe
un artículo para cada tipo de significado, así el 9.2 dice: “Corresponde a los
poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad
del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud…”, de modo que “La
interpretación clásica —que late también en la mayor parte de las sentencias
del Tribunal Constitucional sobre el tema— entiende que aquí se contiene un
mandato de igualdad material o real, mientras que la igualdad formal o ante la
ley quedaría consagrada en el artículo 14 («Los españoles son iguales ante la
ley...»)”, la jurisprudencia de este país considera, además, que “la igualdad
material o «sustancial» se traduce en la práctica en la obligatoriedad para el
Estado de proporcionar una serie de «prestaciones mínimas» a todos los
ciudadanos” [28].
A través de la acción positiva se vislumbra una
disposición proactiva del derecho, que resulta sumamente ventajosa en contraste
con conductas reactivas que tratan de responder a problemáticas ya desatadas, o
que significan una reacción tardía. Desde la acción positiva, en cambio, el
derecho actúa como un instrumento promotor del cambio y con iniciativa. Debemos
tomar en cuenta que la acción positiva permite visualizar, de pronto, un amplio
espectro de personas que sufren afectación de su derecho a la igualdad; no sólo
en el caso de las sociedades excluidas y de las denominadas minorías, sino
también de aquellos que sufren formas veladas de discriminación, como ocurre
con las mujeres en general, pero también con los adultos mayores, los niños y
las personas afectadas por algún problema serio de discapacidad, entre otros.
Una de las aplicaciones más importantes de la
acción positiva en el país ha ocurrido a propósito del establecimiento de las
cuotas electorales. Nuestro sistema normativo entiende como tales, a las
medidas positivas que buscan impedir la exclusión de grupos históricamente
relegados de la participación política. En nuestra legislación se ha
considerado específicamente tres tipos de cuotas electorales: las de género, las
medidas a favor de las comunidades nativas y pueblos originarios, y las
disposiciones de promoción a los jóvenes.
El alcance de las medidas es distinto en cada una
de los casos considerados, por ejemplo, si tomamos en cuenta las reglas para
las elecciones municipales tenemos que la cuota de género es de no menos el
treinta por ciento de la lista de candidatos a regidores a favor de hombres o
mujeres. La cuota de jóvenes en cambio, ordena que no menos el veinte por
ciento de la lista de candidatos deba estar integrado por jóvenes de entre 18 y
29 años de edad, mientras que la cuota para el caso de comunidades nativas y
pueblos originarios es de no menos del quince por ciento de la lista de
candidatos a regidores en la circunscripción electoral provincial que
corresponda.
La legislación peruana permite que la aplicación
de las cuotas pueda ser concurrente, es decir, que un mismo candidato o
candidata podrá reunir dos o tres condiciones: de género, de joven y/o de representante
de comunidad nativa o pueblo originario.
En nuestra región, la República de Ecuador ha
iniciado el camino de elevar el rango de la acción afirmativa, al incorporarla
dentro de su Constitución Política del año 2008, considerándola como mecanismo
de promoción de la equidad, lo que ha concitado la atención de especialistas y
ha sido destacado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El
artículo 65° de esta Carta dice que el Estado ecuatoriano “garantizará medidas
de acción afirmativa para garantizar la participación de los sectores
discriminados.”
Los términos en los que se debe establecer una
acción positiva viene siendo materia de un trabajo serio y paciente, contándose
con puntos que cuentan con una avanzada aceptación, veamos a continuación algunas
de las posiciones más importantes.
ESTRATEGIA
Y TEMPORALIDAD
En primer lugar, existe una cierta convergencia en
muchos estudios que consideran que las acciones positivas deben formar parte de
estrategias de integración social, como componentes de políticas más generales.
Estas acciones estatales buscarían establecer un adecuado equilibrio en las
relaciones que requieren de cierta igualdad, pero también resultan útiles para vencer
toda forma de mantenimiento de desigualdades sustanciales y de
discriminaciones.
Este tipo de acciones positivas están
caracterizadas por su temporalidad, puesto que una vez conseguido el equilibrio
simplemente no tiene sentido el mantenerlas, simplemente se extinguiría su razón
de ser. Se trata de un punto aceptado ampliamente por la doctrina y donde el Tribunal
Constitucional peruano en sus sentencias ha insistido explícitamente, como
condición para aceptar la validez de una acción positiva.
CONTRATACIONES
PÚBLICAS
Otro tema importante que se deriva de los marcos
constitucionales generales, tiene que ver con las contrataciones públicas y
laborales. Como reseña la doctora Robles Velarde[29] a propósito de
un caso internacional paradigmático, en una sentencia de junio de 2009 el
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, España, desestimó un recurso
contencioso – administrativo interpuesto por la Confederación Nacional de la
Construcción, en contra de la Junta de Extremadura, por una Resolución de la
Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura que tenía como núcleo del
litigio un criterio de adjudicación que otorga una bonificación en el puntaje
de acuerdo al número de personal femenino total que posea una empresa
licitadora. Al respecto, la legislación de la materia ordena a las
administraciones establecer condiciones especiales para –entre otros
propósitos-, promover la igualdad entre hombres y mujeres en el mercado en
materia de contratos del sector público. Se trata de la incorporación de
cláusulas sociales en los contratos del sector público español y comunitario.
El Derecho comunitario por cierto, reconoce la
importancia que ofrece la contratación pública para combatir la exclusión
social, en mucha de sus formas, a partir del accionar regular de la
Administración Pública. Como señala Martínez Fons, “la contratación pública no
es un fin en sí misma, sino una potestad jurídica al servicio de fines de
interés general”[30].
Este autor precisa que la contratación pública no puede actuar “en términos
análogos a los de los operadores privados en el mercado”, pues al final debe
guiarse más por el interés general, a este respecto, recuerda la Junta de
Andalucía que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de mayo de 1997, ha
indicado que “la Administración no está obligada a aceptar el mejor precio,
sino la oferta más favorable al interés público”[31].
Esto quiere decir que la contratación pública no
debe entenderse tan sólo como un instrumento para ejecutar obras y lograr
bienes y servicios, sino que debe emplearse en todo su potencial para alcanzar
los objetivos sociales. Mediante estos recursos se viene interviniendo en la
generación de mejores condiciones sociales en tres campos específicos: en
“contrarrestar las desventajas sociales y laborales de determinados colectivos
en situación o riesgo de exclusión social (política de inserción
socio-laboral), o bien garantizan el respeto a los principios de igualdad de
trato y no discriminación (política de igualdad) o, por último, tratan de
combatir el desempleo (políticas de empleo)”[32]. La Unión Europea, al asumir
estos principios, ha permitido que los estados asociados que no tenían estas
reglas las empleen, extendiendo así el efecto de la acción positiva desde el
derecho, a través de las contrataciones públicas.
En relación al caso que examinamos, se comprueba
que la aplicación de estas cláusulas sociales de inclusión deviene no solamente
en legalmente obligatorias, sino que a la vez resultan políticamente
pertinentes, al crear condiciones para la realización de una igualdad material.
Medina Arnáiz señala que la compra de bienes, obras y servicios por parte del
sector público representa un porcentaje del Producto Interior Bruto de un país,
que va de entre 15% a 30%, montos que sin duda resultan considerables para
provocar cambios[33].
Tanto a nivel Comunitario como a nivel Español, la
incorporación de las cláusulas sociales resultan de fuerza obligatoria para la
Administración Pública y de efecto vinculante para los contratantes. El Plan
Nacional de Acción para la Inclusión Social en España 2006-2008, tuvo una
referencia expresa a la contratación pública como un mecanismo para fomentar la
integración en situación o riesgo de exclusión social, mientras que la
Directiva 2004/18/CE señala concretamente que se podrán exigir estas
condiciones especiales siempre que sean compatibles con el derecho comunitario
y que se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.
A lo anterior se ha sumado la jurisprudencia
producida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha
reconocido como lícito englobar un criterio de interés general entre los criterios de adjudicación
de un contrato público. Como señala Medina, estas disposiciones han buscado
evitar crear desigualdades o alterar los principios básicos de la contratación,
por ejemplo, en el caso más extremo, la adjudicación preferente de las Empresas
de Inserción (dedicadas a la promoción e inserción de personas con especiales
dificultades para su integración en el mercado de trabajo), opera siempre que
sus ofertas se encuentren “en igualdad de
condiciones con las que sean económicamente más ventajosas”, es decir,
cuando exista un empate técnico.
Una garantía para que no ocurra una distorsión en
la naturaleza de los contratos públicos, es que el peso definitivo en el
proceso de licitación está en la determinación de criterios técnicos que
acompañan al objeto principal del contrato. Son éstos los que terminan por
definir las características del bien, producto o servicio esperado, así como
las cualidades y características que reviste el prestador de las mismas. Lo que
quiere decir que las cláusulas sociales sólo buscan complementar los criterios
señalados, pero no son finalmente determinantes.
Obsérvese que el posible uso de las cláusulas
sociales, en caso de empate técnico, sólo discrimina entre iguales postores, de
modo que no crea diferencias ni inequidades a priori, como tampoco afecta el
acceso en condiciones de igualdad en los postores.
Finalmente, la Sentencia analizada señala que la
cláusula social en cuestión- que promueve la igualdad entre hombres y mujeres
en el mercado laboral-, se refiere a un porcentaje mínimo, considerando el
resto de criterios. Esta precisión resulta pertinente para terminar de definir
el sentido de la disposición, en este mismo sentido, la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, exige que en la aplicación
“no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo en atención al
principio de proporcionalidad”[34],
que en este caso queda claramente establecido.
Un caso de características parecidas tenemos en el
caso peruano, en donde el Tribunal Constitucional en una sentencia del 26 de
abril de 2004 (Exp. N°018-2003-AI/TC), sobre una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por cinco mil setenta y siete ciudadanos
contra el artículo 1° de la
Ley N.° 27633, modificatoria de la Ley N.° 27143, Ley de
Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, la declara infundada
debido a que considera no vulnera los derechos invocados.
La demanda sostenía, entre otras cosas, que el
precepto impugnado contravenía el derecho a la igualdad ante la ley establecido
en la Constitución Política, debido a
que establecía un tratamiento discriminatorio que en su opinión
perjudicaba a los proveedores de bienes y servicios que no se elaboraban en el
Perú al disponer que los procesos de adquisición de bienes y servicios, para
efectos del otorgamiento de la buena pro, agregaban un 20% adicional a la
sumatoria de la calificación técnica obtenida por las posturas, pese a que el
artículo 3° del TUO de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagraba el principio de trato
justo e igualitario.
Sobre la conceptualización, el Tribunal
Constitucional, indica que “la igualdad es un principio-derecho que instala a
las personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello
involucra una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza,
circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se
conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones (...)
Dicha igualdad implica lo siguiente: a) La abstención de toda acción
legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria,
injustificable y no razonable, y b) La existencia de un derecho subjetivo
destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y
relaciones homólogas”.
Aludiendo a la acción positiva, el Tribunal
realiza una conceptualización de la misma y establece diferencias con la
discriminación y establece la temporalidad como una condición:
“La vinculación positiva supone la exigencia de
revertir las condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de
igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en
desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones
positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la igualdad sustancial
entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetría
de oportunidades para todos los seres humanos.
En ese sentido, no se considera como discriminaciones
aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el
objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha
acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.
La acción afirmativa del Estado consiste en la
adopción de medidas que remuevan los obstáculos que restringen, en la praxis,
la plena vigencia del principio de igualdad”.
De este modo, se entiende que “el principio de
igualdad no se encuentra reñido con el reconocimiento legal de la diferencia de
trato, en tanto ésta se sustente en una base objetiva, razonable, racional y
proporcional” como sigue explicando el Tribunal Constitucional, agregando que
el “principio de igualdad no impide al operador del derecho determinar, entre
las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias que las
mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable”.
Además, para aclarar el argumento debemos
considerar la explicación que se hace sobre lo que es una diferenciación, la
misma que no es accidental, subjetiva ni inmotivada: “La diferenciación debe
sustentarse en una intencionalidad legítima, determinada, concreta y
específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o valor
constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir, deberá asentarse en una
justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de valor
generalmente aceptados. Es por ello que no cabe hablar válidamente de un
proceso diferenciador de trato cuando éste se basa en supuestos de hecho o situaciones abiertamente subjetivas”, en síntesis: “La diferenciación
implica, pues, una regla de relación efectiva entre el trato desigual que se
establece, el supuesto de hecho objetivo y la finalidad que se persigue
alcanzar”.
LA
PROMOCIÓN LEGISLATIVA
Por otro lado, tenemos que la acción positiva ha
venido siendo desarrollada intensamente a nivel legislativo, así, desde hace
muchos años el derecho nacional ha acogido la acción positiva en distintas legislaciones.
Por ejemplo, la ley general del ambiente, ley 28611 del 2005, en el X artículo
del Título Preliminar, al tratar el principio de equidad, establece que “El
diseño y la aplicación de las políticas públicas ambientales deben contribuir a
erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y económicas
existentes; y al desarrollo económico sostenible de las poblaciones menos
favorecidas. En tal sentido, el Estado podrá adoptar, entre otras, políticas o
programas de acción afirmativas, entendidas como el conjunto coherente de
medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros
del grupo al que están destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o
económica, a fin de alcanzar la equidad efectiva”.
Anteriormente, la ley general de educación, ley
28044 del 2003 estableció en distintos artículos menciones expresas a la
igualdad y a la acción positiva, así el artículo 18° al tratar sobre las medidas
de equidad dice: “Con el fin de garantizar la equidad en la educación, las
autoridades educativas, en el ámbito de sus respectivas competencias: a) Ejecutan
políticas compensatorias de acción positiva para compensar las desigualdades de
aquellos sectores de la población que lo necesiten” lo mismo el artículo 19°,
en donde dice que “De conformidad con lo establecido en los tratados
internacionales sobre la materia, la Constitución Política
y la presente ley, el Estado reconoce y garantiza el derecho de los pueblos
indígenas a una educación en condiciones de igualdad con el resto de la
comunidad nacional. Para ello establece programas especiales que garanticen
igualdad de oportunidades y equidad de género en el ámbito rural y donde sea
pertinente”.
Un tercer ejemplo es la ley N°28983, denominada
como ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, que en el
artículo cuarto establece como rol del Estado “(1) Promover y garantizar la
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando todas las medidas
necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno
de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de discriminación;
(2) Adoptar medidas de acción positiva de carácter temporal, encaminadas acelerar
la igualdad de hecho entre la mujer y el hombre, las que no se considerarán
discriminatorias; (3) Incorporar y promover el uso de lenguaje inclusivo en
todas las comunicaciones escritas y documentos que se elaboren en todas las instancias
y niveles de gobierno”.
PROHIBICIÓN
A TODA FORMA DE DISCRIMINANCIÓN
La otra cara del principio de igualdad ante la ley
es la prohibición a discriminar a las personas por alguna razón señalada por un
sistema jurídico. A propósito de este último punto, la Constitución peruana establece
una lista en el segundo inciso del artículo dos, cuando dice que “Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”.
También la Constitución española posee un listado similar,
en cambio la Constitución de Ecuador ha considerado una relación más extensa en
el artículo 11°: “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición
socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia física”.
En el libro de Pérez Portilla que venimos citando,
la autora anota una serie de características que presenta la prohibición
constitucional a discriminar. En primer lugar, señala que ésta significa “no
sólo la supresión de actos o medidas discriminatorias, sino también, la
ausencia de situaciones discriminatorias objetivas consistentes en
desigualdades de hecho entre individuos o grupos sobre la base de uno de los
criterios prohibidos”[35].
En segundo lugar, las discriminaciones prohibidas “son el resultado de una
implícita o explícita regla jurídica o social: los actos discriminatorios
siguen o anuncian a otros y el discriminado lo es en cuanto pertenece a un
grupo o categoría social”. En lo que respecta a la forma de identificar la presencia
del problema, dice que las situaciones de desigualdad arbitraria se dan caso
por caso, tomando en cuenta una relación concreta de comparación con otra
persona, respecto de la cual se pretende una situación similar. En síntesis, el
mandato de no discriminación “además de evitar diferencias de trato rechazables
por su afectación a la dignidad humana, trata de proteger a grupos
desfavorecidos y discriminados, para procurarles una igualdad efectiva (por
protegerles en concreto)”[36].
En términos contemporáneos, la igualdad ante la
ley estaría estableciendo como regla un tratamiento igualitario para todas las
personas, diferenciándolas solamente en determinadas circunstancias y siempre
que no produzcan alguna forma de discriminación. El derecho también exige un
tratamiento diferenciado para las personas que no pueden alcanzar una relación
igualitaria, cuando por la naturaleza de la relación, por su situación
personal, y por la determinación de la ley, así se requiera. Es decir, que dos
personas no se encuentren en relación de igualdad no significa que necesariamente
deba establecerse una preferencia, salvo que la legislación expresamente así lo
exija.
Es necesario dejar claro que el derecho exige que
todas sean tratadas como iguales sabiendo que no lo son. Siendo así, la fórmula
que sugiere “tratar a los iguales como iguales y de manera desigual a los
distintos”, no encierra en sí misma ninguna posición, en ese sentido, nunca
dejó de ser formulación abstracta, puesto que en torno a su primera proposición
podemos asegurar que no existen dos personas iguales en la realidad.
Según lo avanzado, podemos decir que en muchas
situaciones lo que se requiere es un tratamiento diferenciado para poder
alcanzar una relación más equilibrada o justa, el problema radica cuando el
trato desigual se deriva de prejuicios o de una manifiesta intención de
perjudicar a una persona prefiriendo inmotivadamente a otra, transgrediéndose
las normas jurídicas o la prohibición constitucional de discriminar. En muchos
casos, el trato desigual se dirige en verdad hacia una comunidad de personas a
través de la afectación de derechos de una en particular.
El Tribunal Constitucional Peruano, en sentencia
de diciembre de 2011, siguiendo una línea de interpretación reiterada, señaló
lo siguiente: “la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un
principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho
y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda
desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe
todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales;
la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una
justificación objetiva y razonable (…) La aplicación, pues, del principio de
igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho
principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice
sobre bases objetivas y razonables”. Para fundamentar su posición, el Tribunal
recurre a la explicación de dos conceptos complementarios: la diferenciación y
la discriminación.
El Tribunal entiende que la diferenciación está
constitucionalmente admitida, “atendiendo a que no todo trato desigual es
discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el
trato desigual se funde en causas objetivas y razonables”. En cambio, “cuando
esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente
a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable”[37].
Finalmente, el colegiado indica que es posible
determinar si el trato es desigual examinando tres aspectos: el objetivo que
requiere del trato desigual, la validez constitucional del objetivo y la
razonabilidad del trato desigual con relación con el fin perseguido, “a efectos
de determinar si en un caso concreto se está frente a una quiebra del
derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado
mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base
en justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato
arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto, discriminatorio.
Precisamente, uno de esos instrumentos al que habrá de recurrir nuevamente este
Tribunal es al test de razonabilidad”[38]
un instrumento proveniente de la jurisprudencia europea que ha contado con
buena aceptación en nuestro país.
Otro importante aporte al tratamiento de la igualdad
y a la discriminación, proviene de la Jurisprudencia de la Suprema Corte
Americana, que ha adoptado el uso de tres tipos de estándares o escrutinios
para evaluar la constitucionalidad de una clasificación, examinando el respeto
a la cláusula de igual protección de las leyes de la Enmienda XIV de la
Constitución Americana.
El primer nivel es el escrutinio débil (Rational
Relationship Test). Bernal considera que en este nivel se formulan dos
exigencias: la primera, que el trato diferente que se otorga posea un objetivo
legítimo, segundo, que el trato asignado sea potencialmente adecuado para
alcanzarlo. En este sentido, una diferenciación resultaría inconstitucional, si
su objetivo se encuentra prohibido por la Constitución o si resulta manifiestamente
inadecuada para alcanzarlo[39].
Para Pérez Portillo, este tipo de examen se ha empleado para las relaciones
socioeconómicas, exigiéndose sólo la razonabilidad de la relación entre los
medios y los fines perseguidos por la norma, presumiéndose que la legislación
tiene un objetivo público legítimo y que es constitucional[40].
El segundo nivel es el escrutinio estricto (Strict
Scrutiny Test). Bernal considera que se trata del instrumento más importante,
que se fundamenta en criterios “sospechosos” como la raza, la condición social,
la orientación sexual, la edad o la minusvalía. Este autor menciona una
modalidad de examen desarrollado por la Corte colombiana que emplea como
criterios sospechosos de discriminación (o criterios potencialmente
discriminatorios): los que se tipifican en la Constitución, los que restringen
derechos fundamentales, los que afectan desfavorablemente a las minorías y
grupos sociales en condiciones de debilidad manifiesta. Pero señala también que
se han añadido tres criterios que resultan potencialmente discriminatorios, se
trata de los siguientes[41]:
- - Los que se fundan en rasgos permanentes de las personas,
de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder
su identidad;
- - Las que afecten a grupos
históricamente sometidos a discriminación;
- - Las que se fundan en criterios que por
sí mismos no posibiliten efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.
Pérez Portilla agrega que de acuerdo a esta
evaluación la Corte Suprema Americana no acepta “cualquier objetivo
gubernamental permisible como suficiente para apoyar una clasificación, sino
que requerirá que el autor de la norma demuestre que persigue un fin
primordial, con un valor tan grande como para justificar una limitación de
valores constitucionales fundamentales. Incluso si logra demostrarlo, la Corte
Suprema no admitirá la clasificación a menos que llegue a la conclusión de que
tal clasificación es necesaria para promover aquel interés primordial. Es
decir, tiene que existir una relación cerrada entre la diferencia normativa y
la promoción del interés primordial”[42].
El tercer nivel corresponde al escrutinio
intermedio (Intermediate Test), según Bernal está orientado a examinar los
casos en los que el Estado “aplica diferencias fundadas en los criterios
sospechosos, pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente
desfavorecidos, sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y así
alcanzar la igualdad real. Se trata de los casos de ´afirmativ action´.”Se
pretende evitar que una medida de acción positiva pueda afectar a otros
derechos constitucionales no fundamentales y que responda a la arbitrariedad[43].
Podemos concluir en este punto que los exámenes
sobre la adecuación de la finalidad de las normas, así como de los criterios
que resultan sospechosos de producir alguna forma de discriminación,
constituyen un avance significativo en la tarea de concretar las aplicaciones
del principio de igualdad que es aportado desde la acción jurisdiccional
constitucional.
Antes de examinar los principales campos de acción
contra la discriminación, anotaremos que ésta puede revestir una forma indirecta,
en tal caso se emplea un criterio no prohibido pero se produce el efecto de desfavorecer
a un determinado colectivo. De esta manera, se puede decir que en caso de una discriminación
indirecta no es que “el criterio aparentemente neutro de distinción perjudique
a un individuo de cierta raza, sexo, etc., sino que la aplicación de ese
criterio incide perjudicialmente en los individuos de esas características y por
ello, en el grupo al que pertenece ese individuo, habiéndose de considerar entonces
a uno y otro como discriminados por el disparate impact o efectos
desproporcionados que ese criterio aparentemente neutro tiene sobre los
miembros de ese grupo”[44].
SOBRE
LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
La ley N°28983 de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, del año 2007, ha establecido en su artículo segundo una
definición de discriminación en la materia: “se entiende por discriminación
cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo, que
tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos de las personas, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad entre la mujer y el hombre, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social cultural o en cualquier otra, en concordancia con lo establecido en la
Constitución Política del Perú y en los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado Peruano”.
Esta norma es muy importante porque explicita el
rol del Estado en la promoción de la igualdad de género, siendo de especial
relevancia en relación a los temas que venimos tratando, dos aspectos que se
mencionan en el artículo 4°:
- La obligación del Estado de “promover
y garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando
todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el
ejercicio pleno de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de
discriminación”. Que significa intervenir en la generación de una igualdad
sustancial.
- - La obligación del Estado de “adoptar
medidas de acción positiva de carácter temporal, encaminadas acelerar la
igualdad de hecho entre la mujer y el hombre, las que no se considerarán
discriminatorias”. Con lo que se exige la promoción de acciones positivas o
afirmativas, como vía especialmente relevante para conseguir los resultados.
- La ley también señala los lineamientos que deben
seguir los poderes del Estado, los gobiernos descentralizados y los organismos
constitucionales autónomos. No obstante, consideramos de especial trascendencia
lo estipulado en el artículo 5° inciso a, que exige al poder legislativo “aprobar
normas que garanticen los derechos de igualdad entre mujeres y hombres, a nivel
laboral, económico, cultural, social, político y en cualquier otra esfera;
acorde con los compromisos y tratados internacionales que incorporan la equidad
de género, la inclusión social y la igualdad de oportunidades, asumidos y
ratificados por el Estado Peruano, debiendo derogar, modificar o dejar sin
efecto las normas que producen discriminación”.
En buena parte, la ley 28983 responde a lo
demandado por la Convención para
Eliminar Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en la que se
definía a las ´medidas especiales´ para erradicar la discriminación como
“aquellas medidas de carácter permanente dirigidas a subsanar “el trato no
idéntico de mujeres y hombres que se base en diferencias biológicas” y a las
“medidas especiales de carácter temporal” como las destinadas a acelerar “la
situación de la mujer para lograr la igualdad sustantiva o de facto con el
hombre y realizar las reformas estructurales, sociales y culturales necesarias
para corregir las formas y consecuencias pasadas o presentes de la
discriminación contra la mujer y compensarlas”.
La Convención entiende como medidas de carácter
temporal, de manera extensa, “una amplia gama de instrumentos, políticas y
prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa, y reglamentaria,
como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o
reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en
materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados
con plazos determinados; y los sistemas de cuotas”[45],
medidas con las que la ley establece una clara sintonía, así como a lo
expresado en la Constitución Política.
Entre las medidas adoptadas para evitar formas de
discriminación por razón de sexo, destaca la denominada ley de cuotas, que como
hemos indicado anteriormente, no se ha establecido solo a favor de mejorar el
acceso de las mujeres a una efectiva representación política, sino que también
considera otros casos. En lo que corresponde al género, la medida busca alterar
las reglas y mecanismos que evitan la participación efectiva de las mujeres en
la política, en los diferentes niveles de gobierno.
Consideramos que la ley de cuota se justifica
plenamente, pues ha contribuido a cambiar el patrón de expresión política en el
país, aunque es evidente que se trata de un trabajo a largo plazo. De todos
modos, los avances obtenidos ha llevado a que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos se haya pronunciado favorablemente al respecto, resaltando que
quince países hayan adoptado leyes de promoción política a favor de las mujeres
en los cargos de elección popular o de designación, e incluso que la República
de Ecuador haya elevado a rango constitucional la acción positiva. Para mostrar
parte del impacto que ha tenido la aplicación de cuotas de género en la región,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló algunas cifras de lo avanzado:
“la representación femenina en el Congreso aumentó en Argentina del 6% al
36.2%, al igual que en Costa Rica, del 15.8% al 38.6%; Honduras, del 5.5%, al
23.4%; Perú, del 10.8% al 29.2%; México, del 8.8% al 22.4% en la Cámara Baja; y
Ecuador del 3.7% al 16%”, en contraste, indica que en los países que no cuentan
con este tipo de leyes el aumento de la participación se percibe “de manera más
lenta e inestable, en la medida en que la presencia de las mujeres depende más
de la voluntad política que de la normativa”[46].
Sin embargo, las cifras de desigualdad existente
entre hombres y mujeres en el Perú siempre han sido alarmantes y continúa hoy en
una situación crítica, incluso los últimos datos indican que en algunos campos se
han producido algunos retrocesos. En la medida que los diagnósticos son muy
amplios, sólo citaremos aquí los que tienen que ver con la participación
política, la misma que según el Ministerio de la Mujer y Poblaciones
Vulnerables son las siguientes[47]:
-
- De los 18 ministerios y la Presidencia
de Consejo de Ministros, las ministras representan el 15.8% y de un total de 32
vice-ministerios, solo el 21.9%64 es ocupado por mujeres.
- - En las elecciones del 2011 ninguna
mujer alcanzó el cargo de Presidenta Regional y sólo dos ocuparon el cargo
Vicepresidenta Regional, 72 (28.1%) mujeres ocuparon Consejerías Regionales.
- - Sólo 9 (4.6%) mujeres fueron electas
alcaldesas provinciales y 406 regidoras provinciales (23.9%), únicamente 60
mujeres fueron elegidas alcaldesas distritales (3.7%) y 2,377 regidoras
Distritales (28%).
- - En las elecciones del 2010, el
Congreso de la República quedó conformado por 78% de hombres y 22% de mujeres,
cifra que redujo en 6% la representación femenina respecto a las Elecciones
2006.
- - De los 1,518 candidatos/as
inscritos/as el 61% fueron hombres y sólo el 39% mujeres.
- De esta manera queda reflejado el problema. Los
problemas de acceso a la representación política son tan reales como la
existencia de inconvenientes para que se produzcan niveles aceptables de
participación por parte de las mujeres, en todos los niveles de gobierno del
Estado.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
creído conveniente recomendar a los países ir más allá de lo que significan las
medidas de cuotas, buscando que puedan conformarse masas críticas en los
Congresos que contribuyan a generar incidencia efectiva en las instancias de
toma de decisión: “en países como Costa Rica, Argentina y Perú, en los cuales
las mujeres han alcanzado niveles de masa crítica en las cámaras bajas, se ha
contado con “alianzas interpartidarias amplias, trabajos intensos al interior
de los partidos, apoyos de los mecanismos para el adelanto de la mujer, un
decisivo liderazgo del movimiento de mujeres y condiciones democráticas que
permitían adoptar leyes de cuotas como formas de llegar a la igualdad”[48].
DISCRIMINACIÓN
POR RAZÓN ÉTNICA Y DE RAZA
Los esfuerzos encaminados a proporcionar a los
pueblos indígenas una adecuada cobertura jurídica datan de 1957 cuando la
Organización Internacional del Trabajo logró la aprobación del Convenio Nº 107,
el mismo que fue mejorado sustancialmente en 1989 con el Convenio Nº 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, que tuvo mayor éxito, al
poseer efectos vinculantes para los Estados firmantes. Este convenio considera
temas vinculados a los que venimos analizando, entre los que resaltan el
principio de no discriminación (arts. 3, 4, 20 y 24), mientras que existen un
conjunto de derechos específicos que aluden a exigir condiciones de igualdad,
debido a que en muchos aspectos no gozan de una ciudadanía plena, entre ellos
tenemos los derechos a la propiedad y posesión de las tierras, el respeto a su
cultura e instituciones, a determinar su propia forma de desarrollo, a la
participación política, entre otros.
El Convenio N° 169 OIT, que fue ratificado por el
Perú en 1993, establece en su artículo primero que se aplica para pueblos
indígenas y tribales, en dos casos: (a) a los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos
total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial; y (b) a los pueblos en países independientes,
considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban
en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de
la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.
El artículo dos es el que más directamente se
refiere a la igualdad, aunque se trata de un principio que tiene un carácter
transversal en todo el texto del convenio. Esta norma obliga a los gobiernos a asumir
la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras
a proteger los derechos de los pueblos, así como a garantizar el respeto de su
integridad, con la participación de los mismos. La implementación de esta
medida requiere seguir algunas pautas:
-
- Que aseguren a los miembros de dichos
pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la
legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
- - Que se promueva la plena efectividad
de los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos mencionados,
respetando su identidad social, cultural, costumbres, tradiciones e instituciones;
- - Que se ayude a los miembros de los
pueblos mencionados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan
existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad
nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Como se puede
ver, los incisos señalados en la segunda parte hacen referencia a la igualdad
formal, a la igualdad material y a las acciones de promoción social, en este
último caso, sin llegar a expresarse en medidas de acción afirmativas.
En cambio, el artículo tercero está dedicado a
tratar el problema de la discriminación a partir de dos reglas. En primer
lugar, se establece que los pueblos indígenas y tribales deben gozar plenamente
de los derechos humanos y de sus libertades fundamentales, sin obstáculos ni
discriminación, incluyendo la discriminación por sexo. En segundo lugar, no
debe emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluyendo
los derechos contenidos en el Convenion169.
Finalmente, la misma norma internacional establece
en el artículo cuarto la necesidad de dictar medidas especiales que permita a
las poblaciones indígenas el goce de sus derechos, en el sentido que: (i) Deben
adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados; (ii) las medidas
especiales no deben ser contrarias a los deseos expresados libremente por los
pueblos interesados; (iii) el goce sin discriminación de los derechos generales
de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales
medidas especiales.
Las medidas especiales poseen la particularidad
que deben expresar la aquiescencia de los pueblos indígenas, esto forma parte
de un mandato expreso en el Convenio 169 de reconocimiento al derecho al propio
desarrollo, en el marco de las legislaciones nacionales, por supuesto, como se
indica en el inciso primero del artículo séptimo: “en la medida en que éste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de
lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente”.
Sin duda el Convenio 169 tiene una gran importancia
y ha sido ratificado por veintidós Estados. Sin embargo, ha sido sólo cincuenta
años después del primer convenio de la OIT, el 13 de septiembre de 2007, que la
Asamblea General de las Naciones Unidas ha podido aprobar la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en esa oportunidad
144 Estados votaron a favor, 11 se abstuvieron votar y sólo cuatro votaron en
contra de su aprobación: Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda,
aunque en los años siguientes, estos cuatro países decidieron respaldar la
Declaración mediante pronunciamientos formales dirigidos a la Asamblea General
de las Naciones Unidas, lo mismo que uno de los que se abstuvieron, lo cual es
una demostración del amplísimo grado de aceptación alcanzado.
La Declaración consagra el derecho a la libertad y
a la igualdad de todos los pueblos y personas indígenas, prohibiendo la
discriminación. Aunque propiamente carece de efecto vinculante, constituye en
cambio uno de los cimientos de la nueva doctrina jurídica internacional sobre
el tema. Se debe tener en cuenta que este nuevo consenso proporciona pautas
para enfrentar insostenibles situaciones de violaciones de derechos
fundamentales. Como recuerdan Galvis y Ramírez, el primer Relator Especial de las
Naciones Unidas para los Derechos y las Libertades Fundamentales de los
indígenas, Rodolfo Stavenhagen, señaló la existencia de cuatro tipos de
discriminación racial y étnica, que pese a los años transcurridos desde que se
señalaron, se mantienen en muchas partes del mundo; se trata de la legal, la
interpersonal, la institucional y la estructural o histórica.
“La discriminación legal se refiere a la
discriminación en las normas bien porque consagran disposiciones
discriminatorias o bien porque no consagran disposiciones que favorezcan el
disfrute de los derechos humanos por parte de los pueblos indígenas. La discriminación
interpersonal se concreta en las actitudes de rechazo y exclusión hacia los
indígenas por parte de la población no indígena así como en las conversaciones
y en las imágenes que difunden los medios de comunicación sobre los indígenas.
La discriminación institucional se manifiesta en la situación desfavorable de
los indígenas en la distribución del gasto público y de los bienes colectivos;
la poca participación de los indígenas en la administración pública y en las
instancias políticas es una muestra de este tipo de discriminación. La discriminación
histórica es la base de las anteriores y se concreta en los mecanismos de
exclusión de los pueblos indígenas usados históricamente para marginarlos de
los recursos económicos, políticos e institucionales necesarios para vivir en
condiciones de equidad con el resto de la población”[49]
Es lamentable que la inmensa mayoría de pueblos
indígenas tengan que vivir en situación de pobreza y con marcadas limitaciones
respecto al resto de la sociedad. Igual situación sufren las minorías, pese a
existir muchos llamados a cambiar este orden de cosas. Por ejemplo, la
Declaración sobre el Derecho al Desarrollo de Naciones Unidas de 1986 señala en
el primer inciso de su artículo ocho, la necesidad de lograr una igualdad
material, los Estados, dice, “deben adoptar, en el plano nacional, todas las
medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán,
entre otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso
a los recursos básicos, la educación, los servicios de salud, los alimentos, la
vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos. Deben adoptarse
medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente en el proceso
de desarrollo. Deben hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con
objeto de erradicar todas las injusticias sociales”.
Es por eso que resulta loable todo esfuerzo por
revertir esta situación, reconociéndose que a nivel del derecho internacional
se han logrado avances sustantivos, estableciéndose algunos límites. En este
sentido, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha
reconocido el derecho a la autodeterminación, aunque Özden y Golay advierten que no se debe confundir el
derecho de las minorías con el derecho a la autodeterminación de los pueblos.
Indican además, que la Declaración sobre los derechos de las personas
pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, adoptadas
por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992, excluye cualquier
interpretación en este sentido. Para el caso de las minorías étnicas, estos
autores consideran que el derecho al goce de su propia cultura, a la profesión
y práctica de su propia religión o al empleo de su propia lengua se consagra en
el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[50].
Özden y
Golay también mencionan que pese a que la Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas reconoce en éstos el derecho a la autodeterminación, no
define lo que entiende por pueblos indígenas. Precisan también que la
Declaración afirma inequívocamente el derecho de los pueblos indígenas a la
autodeterminación, lo hace sólo en el marco del Estado en el que viven los
pueblos indígenas afectados. En cuanto a las minorías, señalan estos autores
que los derechos de las minorías pueden afectar tanto a pueblos indígenas como
a trabajadores inmigrantes, incluso recuerdan que el Comité de Derechos Humanos
va más lejos en su interpretación de los derechos de las minorías. Según él,
“estos individuos [personas que pertenecen a minorías] no necesitan ser
nacionales ni ciudadanos, tampoco necesitan ser residentes permanentes.”[51]
Por otro lado, recordemos que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de diciembre de 1966, que entró
en vigencia en marzo de 1976, que en el mencionado artículo 27 se dice: “En los
Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se
negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma”.
Por su parte, la Declaración sobre los derechos de
las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas, aprobado Aprobada por la Asamblea General en su resolución
47/135, en diciembre de 1992, contiene importantes disposiciones que aluden al
derecho de igualdad y al principio de lucha contra la discriminación que
influyen en la toma de decisiones sobre el tema[52].
Una de sus manifestaciones del derecho a la
igualdad tiene que ver con la posibilidad de ejercer el derecho a la identidad
e integridad cultural, que permite contar con condiciones plenas y válidas
para vivir de acuerdo a su propia
cosmovisión sin tener que someter su cultura a otra. Para Galvis y Ramírez,
esto implica la posibilidad real de supervivir, mantenerse y perpetuarse como
pueblos distintos, garantizándose derechos como[53]:
-
- El derecho a practicar y revitalizar
sus tradiciones y costumbres culturales, lo cual implica el derecho a mantener,
proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus
culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños,
ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas;
- - El derecho a revitalizar, utilizar,
fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas,
tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a
atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas, así como a mantenerlos;
- - El derecho a manifestar, practicar,
desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y
religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a
acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a
obtener la repatriación de sus restos humanos;
- - El derecho a establecer y controlar
sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios
idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje;
- - El derecho a sus propias medicinas
tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de
sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital;
- - El derecho a mantener, controlar,
proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales,
sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias,
tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las
semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la
flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y
juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas;
- - El derecho a mantener, controlar,
proteger y desarrollar la propiedad intelectual de su patrimonio cultural, sus
conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.
Finalmente, hay que tomar en cuenta que mediante
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial de diciembre de 1965
(en vigencia desde enero de 1969), los Estados se comprometieron a prohibir y a
eliminar toda forma de discriminación, entre otras, por razones étnicas,
estableciendo mecanismos protectores. Esta convención tiene como antecedente la
Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, de noviembre de 1963.
El preámbulo de este instrumento internacional
realiza un conjunto de afirmaciones que sintetizan un sentir generalizado en
gran parte de la humanidad:
“Convencidos de que toda doctrina de superioridad
basada en la diferenciación racial es científicamente falsa, moralmente
condenable y socialmente injusta y peligrosa, y de que nada en la teoría o en
la práctica permite justificar, en ninguna parte, la discriminación racial,
Reafirmando que la discriminación entre seres
humanos por motivos de raza, color u origen étnico constituye un obstáculo a
las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y puede perturbar la
paz y la seguridad entre los pueblos, así como la convivencia de las personas
aun dentro de un mismo Estado,
Convencidos de que la existencia de barreras raciales
es incompatible con los ideales de toda la sociedad humana,
Alarmados por las manifestaciones de
discriminación racial que todavía existen en algunas partes del mundo y por las
políticas gubernamentales basadas en la superioridad o el odio racial, tales
como las de apartheid, segregación o separación,
Resueltos a adoptar todas las medidas necesarias
para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus formas y
manifestaciones y a prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con
el fin de promover el entendimiento entre las razas y edificar una comunidad
internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación
raciales…”
El primer inciso del artículo uno define la
discriminación racial como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública”.
Por su parte el inciso cuarto del mismo artículo
uno, al tratar sobre las medidas especiales que enfrenten el racismo, dice:
“Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado
progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que
requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en
condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación
racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de
derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en
vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”.
Siguiendo la uniforme línea trazada por los
distintos instrumentos jurídicos internacionales, se afirma que a través de la
Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la
discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
nacional o étnico. Igualmente garantiza el derecho a la igualdad de tratamiento
en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia.
Por último, en la Declaración sobre el Derecho al
Desarrollo adoptada en diciembre de 1986 por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, se señala en el artículo quinto que los Estados “adoptarán
enérgicas medidas para eliminar las violaciones masivas y patentes de los
derechos humanos de los pueblos y los seres humanos afectados por situaciones
tales como las resultantes del apartheid, todas las formas de racismo y
discriminación racial, el colonialismo, la dominación y ocupación extranjeras,
la agresión, la injerencia extranjera y las amenazas contra la soberanía
nacional, la unidad nacional y la integridad territorial, las amenazas de
guerra y la negativa a reconocer el derecho fundamental de los pueblos a la
libre determinación.”
DISCRIMINACIÓN
POR RAZÓN FÍSICA Y PSÍQUICA
La ley general de la persona con discapacidad
peruana, Ley 27050, que data de 1998,
dice en su artículo segundo que una
persona con discapacidad “es aquella que tiene una o más deficiencias
evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados
normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad”. Agrega la misma ley en el artículo tercero, que la persona con
discapacidad goza de iguales derechos que de la población en general, sin
perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de lo previsto en el
segundo párrafo del artículo siete de la Constitución Política.
Por cierto, el artículo séptimo de la Constitución
de 1993 tiene como uno de sus antecedentes el artículo 19 de la Constitución de
1979, que contenía como parte del texto el mismo mensaje central, que la
“persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física
o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de
protección, atención, readaptación y seguridad”.
Existen, sin embargo, otras Constituciones
Políticas que han considerado la referencia explícita a la discapacidad dentro
de las situaciones prohibidas por discriminatorias, la Constitución de
Finlandia por ejemplo, dice dentro del artículo 6° que “no se puede, sin motivo
admisible, otorgar tratamiento desigual a persona alguna por razón de su sexo, edad,
origen, idioma, religión, convicciones, opiniones, estado de salud, minusvalidez
u otro motivo inherente al individuo”, igualmente la Constitución alemana
dentro del artículo 3° dice que “nadie podrá ser perjudicado a causa de un
impedimento físico o psíquico”. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos
al final del artículo 1° establece que “queda prohibida toda discriminación
motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades,
la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas”.
En todo caso, queda bien establecido que la
discapacidad en el Perú mantiene el rango constitucional y que ello se condice
con las tendencias internacionales. La Ley 27050, por su parte, debe
concordarse también con la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre
de 2006, ratificado por el Perú el año 2007 y que entró vigencia el 3 de mayo
de 2008.
En el segundo inciso del artículo cinco de la
Convención, se establece que los Estados Partes deberán prohibir “toda
discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas
con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por
cualquier motivo”, agregándose en los incisos siguientes que para el efecto,
los Estados Partes deben adoptar medidas que permitan asegurar la realización
de ajustes razonables, no considerándose como discriminatorias “las medidas
específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de
las personas con discapacidad”.
La Convención entiende que los ajustes razonables
son “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso
particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales”.
La misma norma internacional también define a lo
que debemos entender por discriminación por motivos de discapacidad, como
“cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que
tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,
social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.
De modo que la única interpretación posible al
respecto es que las personas que se encuentren en estado de discapacidad,
física y mental poseen todos los atributos de la igualdad y a la vez, tienen
expreso mandato de prohibirse cualquier tipo de discriminación directo e
indirecto, debido a que se cuenta con la posibilidad de aplicar medidas de
ajustes razonables, que deben estar encaminadas a superar todo tipo de barrera.
Recordemos que existe un conjunto de instituciones
que tienen que ver directamente con la implementación de medidas al respecto,
como el Consejo Nacional para la
Integración de la
Persona con Discapacidad (CONADIS), así como las Oficinas
Regionales de Atención a las Personas con Discapacidad (OREDIS) y Oficinas
Municipales de Atención a las Personas con Discapacidad (OMAPED), así como una
creciente legislación al respecto[54].
De esta manera, podemos concluir que el problema
fundamental tiene que ver con la puesta en marcha de medidas de ajuste
razonable y de acciones positivas, por parte de las distintas instancias del
Estado, pues el marco normativo está prácticamente desarrollado, sin embargo,
las oficinas municipales y regionales llamadas a cumplirlas son prácticamente
inexistentes en muchas partes del país.
DISCRIMINACIÓN
POR ORIENTACIÓN SEXUAL
En junio del 2011 el Consejo de Derechos Humanos
de la ONU aprobó la Resolución AG/RES. 2653 que representó un gran avance en la
lucha contra la discriminación por razones de orientación sexual o identidad de
género, una medida que se logró pese a la oposición de los países islámicos.
Esta resolución busca frenar las prácticas discriminatorias contra los
homosexuales y transexuales en todo el mundo.
Como antecedente cuenta la decisión de la Asamblea
General de la OEA del año 2008, que adoptó una resolución dedicada a los derechos
humanos y su vinculación con la orientación sexual e identidad de género, en
donde se expresa la preocupación por la discriminación y la comisión de actos
de violencia y violaciones de los derechos humanos que se cometen contra las
personas, a causa de su orientación e identidad de género. Esta resolución,
entre otros importantes aspectos, insta a los Estados para que brinden protección
a los defensores de estas causas y solicita a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, así como al Comité Jurídico Interamericano la realización de
estudios sobre las implicaciones jurídicas relativos a orientación sexual,
identidad de género y expresión de género.
Alventosa
del Río, explica la razón por la cual debe diferenciarse la
discriminación por razón de sexo con la que se basa en la identidad de género,
a su entender aluden a sujetos y problemáticas distintos. La discriminación por
sexo que acabamos de examinar, alude a la relación hombre – mujer, en cambio la
discriminación por razón de identidad se refiere a la propia determinación del
género de la persona.
Para comprender los alcances de la resolución, es
conveniente realizar una precisión de dos términos claves: la orientación
sexual y la identidad de género. Para esto seguimos el estudio de esta autora,
que respecto a lo primero recurre a una definición de la Asociación Americana
de Psicología, la que entiende por orientación sexual la atracción duradera
hacia otra persona en el plano de lo emotivo, romántico, sexual o afectivo. De
este modo se hace referencia tanto a los sentimientos de una persona como al
objeto al que están enfocados sus deseos. “En función del sexo de la persona
hacia la que se tienen tales sentimientos se distingue la orientación
heterosexual, homosexual, y bisexual”[55].
En cambio el concepto de identidad de género
comprende una mayor complejidad. La doctora Alventosa del Río nos dice que la identidad
de género “supone el sentimiento psicológico de ser hombre o mujer y con ello
la adhesión a ciertas normas culturales relacionadas con el comportamiento
femenino o masculino. Este concepto a su vez presupone otro concepto, el género,
que se define como el conjunto de contenidos socioculturales que se dan a las
características biológicas que diferencian a hombres y mujeres, estableciendo
comportamientos, actitudes y sentimientos masculinos y femeninos. El contenido
atribuido al género varía según el momento histórico y la sociedad en la que se
establezca” a continuación aclara que “el problema que surge es que hay
personas en las cuales el género no concuerda con el sexo biológico. A esta
situación se le denomina transexualidad. Transexual es la persona que nace con
el sexo biológico de un género que no le corresponde”[56].
Analizando el caso español, esta autora coincide
con la doctrina en su país que considera que la enumeración de las situaciones
planteadas por la disposición constitucional contra la discriminación no constituye
una lista cerrada y que así lo ha entendido el Tribunal Constitucional ibérico,
de modo que es de la opinión que el principio de no discriminación en relación
a la orientación sexual o la identidad sexual se encuentra implícito en su
Constitución [57].
Esta autora también indica la situación en que se
encuentra esta problemática a nivel mundial, estableciendo que la situación que
viven las personas lesbianas, gays, transexuales y bisexuales (LGTB) es muy
desigual y delicada. Indica que existen tres grandes tratamientos, atendiendo
las normas adoptadas por los países. “Un
primer grupo, formado por numerosos países asiáticos y africanos, no reconocen
derechos a estas personas, castigando la homosexualidad con penas de cárcel y
hasta con pena de muerte. Por otra parte, un segundo grupo de países,
especialmente pertenecientes a la Unión Europea, establecen el principio de
igualdad y no discriminación para las personas LGTB, pero no reconocen plenitud
de derechos. Hay un tercer grupo de países minoritario y pertenecientes a la
Unión Europea y América del Norte, en los cuales no sólo se aplica dicho
principio sino que se equiparan en derechos a las demás personas”[58].
En realidad, se trata de temas que afectan la
situación personal y la propia condición humana, de modo tal que resulta
difícil pensar que las Constituciones no pudiesen contar con posibilidades para
atender los problemas que se derivan de ello. Consideremos la Constitución
peruana por ejemplo, cuando las segunda parte del inciso dos del artículo dos dice
que “Nadie debe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”, podemos
interpretar de manera extensiva que puede incluirse en el concepto de sexo, la
posibilidad de resolver cualquier problema de igualdad relacionado a la
orientación sexual y a la identidad de género, pero en caso que no se crea
conveniente hacerlo, tendría que recurrirse a un señalamiento explícito de la
particularidad del caso, aludiendo a la razón final del inciso, esto es, la
existencia de “cualquier otra índole”, pues en el negado caso de no aceptarse
ninguna de estas vías, estaríamos reconociendo contrario sensu, la
discriminación a nivel constitucional. Considerando que existen resoluciones
internacionales suscitas por el Perú, como la decisión de la Asamblea General
de la OEA del año 2008 y la aprobada desde el Consejo de Derechos Humanos de la
ONU del 2011, pensamos que no es posible dejar de pronunciarse a favor de la defensa
del derechos a la igualdad, así como a la condena de la discriminación por
razón de la orientación sexual e identidad de género de las personas.
LA
IGUALDAD EN TIEMPOS DE POSTMODERNIDAD
El período en el que vivimos se le ha venido a
denominar como postmodernidad, un término bastante rotundo que indica que hemos
trascendido toda una época, la modernidad. Sin embargo, lo más probable que nos
encontremos en una transición, pues hay demasiado de modernidad como para
pensar que se traspasó un estadio tan determinante para nuestra forma de
organización política y jurídica.
Pero este tránsito hacia una postmodernidad es
fundamental para entender la razón por la que operan cambios radicales en medio
de una continuidad institucional. Como sabemos, la modernidad no sólo se
caracterizó por la creación de discursos inclusivos sino que éstos adquirieron
respaldo político, sentando las bases de la nueva juridicidad. Las nuevas
formas de entender la condición humana y las relaciones entre las personas se
impusieron sobre cualquier otra forma de relación social preexistente. Esta
imposición pan-cultural ordenó el mundo en función a principios y reglas que se
universalizaron y que como hemos dicho, se justificaron en gran parte para
acabar con un orden basado en abiertas desigualdades, pero la universalización
creó el inconveniente de borrar por decreto muchas realidades locales y
regionales que dejaron de tener posibilidades de supervivir o de manifestarse,
en la medida que la concentración y organización del poder pasaron por nuevas
formas de interpretación del mundo, creándose nuevas reglas impuestas a la
sociedad en su conjunto.
Así mismo, las construcciones políticas
posteriores complejizaron más la posibilidad de expresión de las culturas
locales y regionales debido a que las categorías jurídicas y políticas no crearon
espacios para ello. En tal contexto, las grandes nacionalidades pudieron
consolidarse políticamente en sus propios Estados, pero no fue el caso para las
nacionalidades menores o para las que se encontraban dispersas, lo mismo ocurrió
para pequeñas etnias y comunidades lingüísticas. Por más de dos siglos han
esperado muchos de estos pueblos para reclamar un sitio en el concierto de las
naciones y otras para poder expresarse abiertamente, sin vergüenza y con
ciudadanía, al interior de su propio país.
Por tanto, es la época del despertar de las
nacionalidades, las etnias y los grupos culturales regionales y locales en todas
partes del mundo. Un mundo por cierto, que no cuenta ya con capacidad para
explicar el todo a partir de modelos generales y únicos, de tal modo que se
exige nuevos contenidos para viejas categorías y la creación de nuevas; hoy el
mundo reclama mayor igualdad a partir del reconocimiento de las diferencias y de
la aceptación de la existencia de desigualdades materiales, pero también
demanda mayores niveles de autonomía y autodeterminación, mayor concreción de
las políticas, de modo que alcanzar a todos en los beneficios suponga una deliberada
búsqueda de la justicia.
De este modo, la justicia deja de ser un producto acordado
por las relaciones privadas, o por algún beneficio conseguido en el mercado o
por una gracia otorgada por los gobernantes, hoy la justicia se convierte en
una búsqueda, un propósito político explícito. En otras palabras, la justicia
deja de ser una obra del azar o un beneficio solicitado, se convierte en una
exigencia para todos aquellos que detentan el poder del Estado, para el que
asigna los recursos y para el que crea las reglas prácticas de su
implementación, para el que crea las nuevas normas jurídicas, así como para el
que las interpreta y las aplica en cada caso concreto. La transición
postmoderna no espera más que la justicia siga siendo una luz en el cielo
jurídico que ilumina su accionar, no espera que la justicia siga siendo
solamente uno de sus principios generales, reclama que sea un producto
perseguido ex profeso.
Esta transición exige que la justicia se
convierta, a través de instrumentos concretos, en un propósito de la acción
cotidiana de los poderes del Estado, así la justicia se incorpora como
propósito de los instrumentos de exigencia jurídica de mayor jerarquía
(Constituciones Políticas y Convenciones Internacionales), se aplica con rigor
en la acción concreta para materializar relaciones equitativas (sectores
gubernamentales, gobiernos sub nacionales y administración pública en general),
se diseña en función de un acucioso estudio de la realidad, proporcionado
principalmente por la sociología y la antropología jurídica (normas legales
desde Poder Legislativo y las atribuciones del mismo orden que poseen los
gobiernos regionales y locales), se aplica con rectitud y adecuado examen de
las situaciones para materializarla en cada caso específico (desde las
instancias jurisdiccionales, resaltando enormemente la capacidad rectora de la
interpretación del Tribunal Constitucional). Esta justicia se vale de
instrumentos explícitos de búsqueda de la equidad como la aplicación
sistemática del la acción positiva o afirmativa, la elaboración y ejecución de
planes de desarrollo con enfoque de equidad (que incluye medidas de igualdad
material, equidad de género, cultural y generacional, respeto de la diversidad
sexual, derechos de la mujer, apoyo a la minusvalía física y mental, etc.), así
como la aplicación en el caso jurisdiccional constitucional empleando instrumentos
idóneos.
Cuando decimos que el actual contexto social no permite
continuar con discursos globales y homogeneizadores, reconocemos que muchos de
ellos ya no dan cuenta de la diversidad de vida que portan múltiples
colectividades y sectores sociales, por tanto, se debe reconocer la existencia
de muchos discursos propios, que expresan cosmovisiones y demandas específicas
de los grupos y sectores sociales. No obstante, el error puede radicar en
considerar que los discursos específicos anulan la necesidad de contar con
discursos o propuestas de carácter general, pues tal razonamiento nos
conduciría inevitablemente a un archipiélago de posiciones sin capacidad de
organización general y sin capacidad propositiva común. Consideramos que una democracia
que esté cada vez más cerca a todas las personas debe considerar la posibilidad
de crear y respetar nuevos consensos sociales y políticos, que permitan generar
un orden más equilibrado, integrador y compartido en su propia formulación, por
tanto, con capacidad para producir una articulación de lo diverso, capaz de
producir nuevas potencialidades y sinergias, a la vez que con la posibilidad de
construir reglas y planes de acción comunes.
La posibilidad de contar con acuerdos democráticos
entre los diversos y aún entre los antagónicos es propio de la transición
postmoderna. Espacios como el Acuerdo Nacional podrían ampliar sus
posibilidades de incidencia sobre los procesos políticos y sociales, de la
misma manera que pueden hacerlo otros espacios de diálogo y acuerdos como las
mesas de trabajo y de concertación, regionales y locales.
Por su propia naturaleza, se trata de espacios de
lenta maduración no caracterizada por la búsqueda urgente de respuestas, sino
todo lo contrario, crea condiciones para la prolongación de diálogos hasta que
sea posible encontrar respuestas factibles y aceptadas por todas las partes.
Son lugares adecuados para la expresión y defensa de los intereses
particulares, el procesamiento de las divergencias y la manifestación de los
desacuerdos, hasta arribar a la conciliación parcial o a los consensos. Las
diversas colectividades no sólo deben contar con libertad de expresarse sino
que deben tener el derecho y el deber de interactuar entre sí, los espacios de
concertación ofrecerán muchas oportunidades, de modo que a las formas de
producir igualdad habría que considerar una última posibilidad, la de lograrla
a partir de los acuerdos que resulten de procesos más o menos prolongados de
concertación de intereses y voluntades.
APUNTES
FINALES
IGUALDAD
Y NO DISCRIMINACIÓN COMO CONCEPTOS ABIERTOS
Una opinión extendida entre los autores que
trabajan el derecho de la igualdad, la considera como un concepto que posee una
naturaleza evolutiva, lo mismo se piensa respecto al principio de no discriminación.
Se entiende, de esta manera, que los contenidos esenciales y por tanto las
interpretaciones posibles de estos dos conceptos cambian periódicamente, por
tanto, es de esperar interesantes aportes en el contexto de aceleradas
trasformaciones y replanteos de las relaciones sociales y políticas que vivimos
y que con los años seguramente se profundizarán.
Comprobamos que hasta cierto punto, la igualdad se
ha comportado como una virtud aristotélica, que ha basado su valor en lograr el
justo medio entre lo que podría ser una igualdad menor o de segundo orden, de
una categoría selectiva e inferior que se define por su ausencia o defecto, y
por otro lado, una igualdad plena pero que peca por exceso, que resulta
irrealizable.
Hemos visto igualmente que la igualdad se opone a
lo desigual, pero no se define por sí mismo, requiere de otros conceptos para
tomar sentido, esos otros conceptos se nutren de un contexto histórico dado y
arrastran significados previos, integrándolos en uno nuevo. Siguiendo ese razonamiento
podríamos pensar que la igualdad actual se explica mejor como un punto medio
entre la igualdad selectiva y la irreal igualdad plena, como un concepto
teleológico, una igualdad que busca la realización de aplicaciones de equidad y
justicia.
En cambio, el principio de no discriminación es
mucho más claro en la manera como expresa su perfil evolutivo, mediante la
admisión de nuevos supuestos por la vía de ampliación de las listas no taxativas
de prohibición por medio de la ley o las modificaciones constitucionales.
Esta apertura no sólo ha implicado a los
fundamentos sino también a los instrumentos. La igualdad ha empezado a llegar
efectivamente a colectivos humanos necesitados de justicia, gracias a una
inteligente aplicación de la acción positiva como una verdadera herramienta de
ingeniería social. Pero también hemos visto que la elaboración de nuevos
constructos jurídicos se encuentran en marcha y en plena discusión, dentro de
lo que constituye una loable tarea de construcción de sociedades más equitativas
y en donde es justo reconocer el aporte que han brindado las instancias
jurisdiccionales constitucionales, así como los organismos de producción de
acuerdos y de derechos internacionales, que han sido fundamentales para
consolidar los avances obtenidos.
PROYECCIÓN
JURÍDICA DE LA IGUALDAD MATERIAL
Hemos visto que los llamados de atención de Roscoe
Pound sobre los límites de la igualdad formal finalmente tuvieron eco, aunque
después de muchas décadas. En la actualidad existe un cierto consenso respecto
a que la igualdad en general y la igualdad de oportunidades en particular, para
que sea efectiva tiene que vencer obstáculos reales en las diferentes
sociedades, para lograr ese propósito se requiere desterrar todas las formas de
desigualdad material. Para que el concepto de igualdad pueda valer en cada
aplicación concreta, debe contar con condiciones para efectivizar su ejercicio.
Hemos podido apreciar que existe una creciente
aceptación de incorporar mandatos constitucionales que instruyen con medidas
para concretar la igualdad real entre las personas. En estos tiempos de transición
a la postmodernidad, es de esperar que la lista de países que incorporen estas
medidas vaya creciendo, así como también las temáticas en las que se requiere
de una mención expresa. Hemos visto la presencia de estas normas en Estados
europeos de diverso orden, pero también podemos apreciarlo en los Estados
Latinoamericanos con algunos ejemplos.
La Constitución de Ecuador, en su artículo 11°considera
lo siguiente: “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios: (…) 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos
derechos, deberes y oportunidades. (…) El Estado adoptará medidas de acción
afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situación de desigualdad”.
En el caso de la Constitución de Colombia de 1991,
tenemos el artículo 13°: “(…) El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados”, agregando luego “El Estado protegerá especialmente
a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan”.
De la misma manera, en el artículo 43° se dice que
“(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer
cabeza de familia”.
La Constitución del Paraguay de 1992, por su
parte, dice en el artículo 48°: (…) “El Estado promoverá las condiciones y
creará los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva,
allanando los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la
participación de la mujer en todos los ámbitos de la vida nacional”.
NUEVOS
PROBLEMAS DERIVADOS DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL
En España se han dado avances significativos en
relación a las parejas del mismo sexo, sin embargo, resta todavía terminar
algunos otros aspectos como los que señala la doctora Alventosa del Río: “El
avance definitivo se ha producido por la publicación de la Ley 13/2005, de 1 de
julio, en la que se permite la celebración del matrimonio entre personas del
mismo sexo, estableciendo el mismo régimen jurídico para las parejas
matrimoniales del mismo y de distinto sexo, en todos los ámbitos. Ello ha
significado la equiparación total de derechos. Sin embargo, algún aspecto ha
quedado por regular, como el orden de los apellidos de los hijos de parejas del
mismo sexo, y la posibilidad de adopción por parejas de hecho del mismo sexo,
que parece no permitirse en la actual legislación estatal”[59].
Lo mismo sucede, según esta autora, en el caso de personas
transexuales, en donde se deben resolver cuestiones relativas al cambio de sexo,
de nombre, así como otros múltiples efectos. Las tareas son muchas, pese a que
en “este momento España se muestra como uno de los países más respetuosos con
los derechos de las personas homosexuales y transexuales, habiendo establecido
legislaciones que, en algún caso, se posicionan entre las más avanzadas de la
Unión Europea y del mundo”[60].
Es de imaginarse la envergadura de la tarea pendiente en países como el nuestro
que todavía no ha asumido estos problemas, aunque resulta difícil pensar que
pueda escapar de esta situación en los próximos años.
LA
TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
Durante la transición postmoderna se deberá
encontrar solución a algunos problemas en donde la temporalidad no constituye
la variable fundamental, sino que el aspecto más importante radique en afrontar
una situación que se busque equilibrar. En tal caso, el establecimiento de
alguna acción positiva no buscaría equilibrar una relación durante un
determinado plazo, debido a que la condición a equilibrar se encuentra en la
propia condición de la persona. En otras palabras, se trata de los casos en los
que la medida a tomar atienda la especial situación o la naturaleza de las
personas que lo invocan, de modo que es de esperar que la medida se mantenga en
el tiempo de manera indefinida o hasta que la persona haya cambiado de situación,
en el primer caso estamos hablando de las personas con algún tipo de minusvalía
física o psíquica permanente, mientras que el segundo caso se refiere, por
ejemplo, a la situación de los niños y adolescentes.
Otro caso en el que la temporalidad de la medida
igualitaria no adquiere un carácter determinante, tendría que ver con la
promoción de derechos en poblaciones que sufren algún nivel de discriminación, en
las que se requiere de acciones positivas que tengan efecto por períodos de
tiempo prolongados. En tales casos, es la búsqueda del establecimiento de equilibrios
sociales permanentes lo que resulta prioritario, de modo tal que la variable
temporal, si bien no está excluida se encuentra relativizada. Ocurre, por
ejemplo, en el caso de la protección de las poblaciones nativas y minorías
étnicas. Para Otero también correspondería a la relación entre hombres y
mujeres, cuando lo que se busca “conseguir es un equilibrio entre las
responsabilidades familiares y profesionales y una mejor distribución de las
tareas entre los dos sexos; que consisten sobre todo en la organización del
tiempo de trabajo, creación de guarderías infantiles, etc.”[61], situación en
donde se percibe una mayor vocación de permanencia de las medidas promocionales
de la igualdad. Todo esto no es más que una aclaración a la temporalidad, como
componente del significado asignado a la acción positiva.
La evidencia de discriminaciones reales que
experimentan sectores de la sociedad (pueblos indígenas y grupos étnicos,
ciudadanos con orientaciones y opciones sexuales diferentes, discapacitados,
comunidades religiosas, mujeres en general, etc.), es razón suficiente para
exigir a los detentadores del poder una intervención sostenida en el tiempo que
remedie el problema.
El trato desigual, preferente, ajustado a casos
específicos y de carácter temporal, es una medida bien orientada a ello, pero
no debe entenderse como una gracia otorgada por el Estado sino como un derecho
plenamente exigible, es un tema en lo que deberá profundizarse en los próximos
años, como anota Carmona siguiendo a Robert Alexy, “no se debe descartar la
idea de que el principio de igualdad reconocido en las Constituciones
–nacionales y en la futura Constitución europea- configura verdaderos derechos
subjetivos de los ciudadanos a conseguir su equiparación social con el resto de
la sociedad”[62]
IGUALDAD
Y LA BÚSQUEDA DE LA JUSTICIA
La igualdad como concepto político y jurídico se ha
reformulado a lo largo de más de doscientos años, en todo ese trayecto, nunca
ha podido de dejar de aludir a la libertad y a la justicia como conceptos
íntimamente relacionados. La libertad constituye el principio fundamental de la
persona en su dimensión individual y tiene trascendencia como extensión para
los entes colectivos así como para los pueblos. Pero también es cierto que para
disfrutar de la libertad se requieren condiciones previas, como gozar de
igualdad frente a otras personas, pues quien no se encuentra de esa situación
no tiene sino un derecho nominal, nada práctico.
Por otro lado, la igualdad parece aludir no sólo a
una esencial condición de la persona sino que expresa con mayor fuerza la
relación de ésta con los demás, una dimensión de ser en sociedad, en donde para
poseer la condición de equilibrio elemental se requiere ser igual a los otros. Se
ha aceptado la necesidad de avanzar de la igualdad formal hacia el terreno de
la igualdad sustantiva para que las relaciones se conduzcan por caminos de
equidad aceptable por todas las partes, para que este reconocimiento constituya
una garantía de aceptación de los acuerdos y del afianzamiento de una cultura
de paz, que reconozca el valor del derecho.
Debemos valorar el hecho que la igualdad connote
siempre términos que conducen a la construcción de la justicia. No debemos
olvidar que a quien le está negado una relación de igualdad, se le está
disminuyendo en sus posibilidades de realización personal. Por tal motivo, coincidimos
con Norberto Bobbio, respecto a que la igualdad para tener finalmente sentido
tiene que ser justa, “una relación de igualdad es un fin deseable en la medida
en que es considerado justo, donde por «justo» se entienda que tal relación
tiene de algún modo que ver con un orden que hay que instituir o restituir (una
vez turbado), con un ideal de armonía de las partes del todo, porque, además,
sólo un todo ordenado tiene la posibilidad de subsistir en cuanto tal”[63].
Lo anterior tiene implicaciones éticas
fundamentales que han sido resaltadas por este autor cuando dice que “la
libertad es el valor supremo del individuo respecto del todo y que la justicia
es el bien supremo del todo en cuanto compuesto de partes, o, en otras
palabras, que la libertad es el bien individual por excelencia y la justicia es
el bien social por excelencia (en este sentido virtud social, como decía Aristóteles)”.
De esta manera resalta el vínculo que existe entre la igualdad y la justicia,
puesto que la igualdad conduce finalmente a la justicia.
Debido a esto, Bobbio augura la posibilidad que en
algún momento la histórica relación “libertad e igualdad” trueque por una más
completa, constituida por el par “libertad y justicia”, lograda gracias a una
avanzada aplicación de la igualdad. El desafío para la postmodernidad estará en
convertir al principio y al derecho fundamental a la igualdad, en el instrumento
efectivo de construcción de la justicia.
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The U.S. National
Archives and Records Administration Declaración de la Independencia de los
Estados Unidos de América de 1776.
Sieyés
insistía además en que un problema sustancial era el de las desigualdades
existentes en la sociedad francesa, expresadas en la conducción del Estado. “¿Quién osaría, pues, negar que el tercer estado no posee en
sí mismo todo lo necesario para formar una nación completa? Es como un hombre
fuerte y robusto que tiene, sin embargo, un brazo encadenado. Si se suprimiera
el orden privilegiado, la nación en nada menguaría, sino que se acrecentaría.
Así, pues, ¿qué es el tercer estado? Todo, pero un todo aherrojado y oprimido.
¿Qué sería sin el orden privilegiado? Todo, pero un todo libre y floreciente.
Nada puede funcionar sin él; sin embargo, todo iría infinitamente mejor, sin el
privilegio”. Sieyès, Emmanuel J ¿Qué es el Tercer Estado?. Ensayo sobre los privilegios. Editorial: Programa
Editorial de la Coordinación de Humanidades, UNAM. México.1989. p.6
El artículo 5° establece el
carácter inalienable de los derechos del hombre, a decir que”La nación no tiene
facultad para decretar leyes que atentan a los derechos individuales”.
Igualmente en los artículos 27, 28 y 29, entre otros, se sigue las reglas
políticas establecidas en los grandes procesos políticos que la precedieron,
las mismas que a su vez, incorporaban ideas políticas como las de Montesquieu:
Artículo 27° (El Gobierno del Perú es popular representativo); Artículo 28°
(Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judiciario, en que quedan dividas las principales funciones del
Poder Nacional); Artículo 29º (Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer jamás
ninguna de las atribuciones de los otros dos).
Bernales,
Enrique. La Constitución de 1993, análisis comparado. Constitución y Sociedad. Quinta Edición. Lima. 1999.
Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. l.e.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona. España, 1993. p.83.
Cerdá
Martínez-Pujalte, Carmen. Los principios constitucionales de igualdad de trato
y de prohibición de la discriminación: un intento de delimitación. En Cuadernos Constitucionales de la Cátedra
Fadrique Furió Ceriol N°50/51 (2005) Universitat de Valencia.p.202.
Considérese
igualmente lo que expresa el Tribunal Constitucional peruano (Caso EXP. N.° 02835-2010-PA/TC Lima Empresa Pesquera San
Fermín S.A.): “Al respecto, ya este
Colegiado ha establecido que la igualdad como derecho fundamental está
consagrada por el artículo 2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “[…]
toda persona tiene derecho […] a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquiera otra índole”. Contrariamente a lo que
pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho
fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato
igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se
encuentran en una idéntica situación”.
Gutiérrez Camacho, Walter y Sosa Sacio, Juan Manuel. Igualdad ante la
ley. La Constitución Comentada. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica S.A. Lima.
2005.
Pérez Portilla, Karla. op.cit. 143 y siguientes. Para apreciar la discusión
sobre su incorporación al sistema comunitario europeo, véase también: Carmona
Cuenca, Encarna. El principio de
igualdad material en la Constitución europea. Revista FCI N°8,
Octubre-Diciembre 2008. Universidad Carlos III. Instituto de Derecho Público
Comparado. Madrid.
Actas del Congreso
Constituyente Democrático 4.ª Sesión (Matinal), jueves 21 de enero de 1993, bajo la Presidencia del
señor Carlos Torres y Torres Lara. Páginas 105 y 107.Cabe señalar que tampoco
prosperó una forma más conciliatoria propuesta por el doctor Chirinos Soto,
quien cambiando su posición inicial de oposición a cualquier añadido propuso
que "La ley puede reconocer a la mujer derechos distintos que los del
varón", aunque este mismo constituyente se pronunció finalmente por eliminar
el segundo párrafo en mención (página108).
Siguiendo un
planteamiento de la constituyente Martha Chávez, el doctor Carlos Ferrero señalará su
coincidencia: “cuando manifiesta que en verdad el tema de la diferencia entre
los hombres y las mujeres es eso, una diferencia, no una discriminación. En
consecuencia, si nosotros estableciéramos en la
Constitución que es posible dar algunas leyes en razón de la
naturaleza de la mujer, también tendríamos que sostener que debería ser posible
dar leyes en razón de la naturaleza del varón; por ejemplo, el varón vive menos
que la mujer en general, y allí ya hay una diferencia, cuyo origen no se puede
establecer pero que es evidente”. op. cit. páginas 105 en adelante.
Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada. Editorial
Ediar. Argentina, 1976. Tomo I página 142.
Martín Vida,
María Ángeles. Modelos de medidas de acción positiva en los países miembros de
la Unión Europea. UNED. Teoría y Realidad Constitucional. Número 12-13, 2°
semestre 2003 – 1° semestre 2004, pp. 321-349. España.
Carmona
Cuenca, Encarna. El principio de
igualdad material en la Constitución Europea. Revista FCI N°8,
Octubre-Diciembre 2008. Universidad Carlos III. Instituto de Derecho Público
Comparado. Madrid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El camino hacia la
democracia sustantiva: la participación política de las mujeres en las Américas.
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79. 18 abril 2011.Organización de Estados Americanos, p.
7 y siguientes.
Coincidente con lo que mencionamos, Bidart Campos
dice sobre este tema en Argentina que:
“Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y obligaciones
demuestra el sentido del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva,
asumiendo que: a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de
hacer a favor de la igualdad; b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75)
implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la
igualdad real y efectiva…”. Op.cit.
Robles
Velarde, Elizabeth. Comentarios sobre la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura Número 535/2009. Documento del Máster en Contratación
Pública, IV edición. Universidad de Castilla-La Mancha, España.2012.
Martínez
Fons, Daniel. Cláusulas sociales, libre
competencia y contratación pública. Fundación Alternativas. Documento de
trabajo 153/2009. España. 2009.
Pérez
Portilla, Karla. Op.cit. p.133.
A propósito
véase los siguientes trabajos: Rubio Correa, Marcial. El Test de
Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano.
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011. Bernal Pulido, Carlos. “El juicio de igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, en J. Vega y E. Corzo
(eds.), Instrumentos
de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Ciudad de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2002. Pérez Portilla, Karla. Op. Cit. p.102 y siguientes.
Pérez
Portilla, op, cit. p.118. La autora añade que “La introducción de la discriminación indirecta ha
sido especialmente celebrada porque por un lado, supone abordar el tema de la
desigualdad no sólo desde un punto de vista formal (cubierto por la figura de
la discriminación directa), sino también real (basada en datos estadísticos) y,
por otro lado, porque facilita un mecanismo procesal fundamental como es la
inversión de la carga de la prueba que, como se ha
visto, doctrinalmente compete a los tratamientos desiguales”, además señala que
para poder
apreciar el curso del problema de discriminación indirecta resulta
metodológicamente útil recurrir a un referente de comparación.
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. El camino hacia la democracia sustantiva: la participación política de
las mujeres en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc.
79. 18 abril 2011.Organización de
Estados Americanos. 2011. p.15
Ministerio de
la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Plan Nacional de Igualdad
de Género 2012 – 2017. Agosto 2012. El documento contiene información sobre las
principales expresiones de la brecha de desigualdades de género existente.
Galvis, María Clara y Ramírez, Ángela. Manual para defender los derechos de
los pueblos indígenas. Due Process of Law Foundation.
Washington, D.C. s/f.
p.7.
Özden, Melik y
Golay, Christophe. El derecho de los
pueblos a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus recursos
naturales desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Una colección del Programa Derechos Humanos del Centro Europa -
Tercer Mundo (CETIM). http://www.cetim.ch/es/documents/bro12-auto-A4-es.pdf.
Melik Özden es Director
del Programa Derechos Humanos del CETIM y Representante Permanente ante la ONU
y Christophe Golay es Doctor en
derecho internacional, IHEID, Ginebra
Algunos de las más
significativas disposiciones son las siguientes: Artículo
2: inciso (5). Las
personas pertenecientes a minorías tendrán derecho a establecer y mantener, sin
discriminación de ninguno tipo, contactos libres y pacíficos con otros miembros
de su grupo y con personas pertenecientes a otras minorías, así como contactos
transfronterizos con ciudadanos de otros Estados con los que estén relacionados
por vínculos nacionales o étnicos, religiosos o lingüísticos; Artículo 3: incisos (1).
Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos
los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en
comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna; (2)
Las personas pertenecientes a minorías no sufrirán ninguna desventaja como
resultado del ejercicio o de la falta de ejercicio de los derechos enunciados
en la presente Declaración; Artículo 4: (1) Los Estados adoptarán las
medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías
puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley; Artículo 8: (3) Las
medidas adoptadas por los Estados a fin de garantizar el disfrute efectivo de
los derechos enunciados en la presente Declaración no deberán ser consideradas prima facie contrarias al principio de
igualdad enunciado en la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Otero
García-Castrillón, Carmen. Igualdad, género y medidas de acción-discriminación
positiva en la política social comunitaria. Revista de Derecho Comunitario vol.
6, número 12, 2002.
Bobbio, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. l.e.E. de la Universidad Autónoma de Barcelona. España, 1993. p.58
