COMENTARIOS A LA TEORÍA TRIALISTA DEL DERECHO, A PROPÓSITO DE LA ELABORACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

Enrique Quedena

En un interesante artículo, la doctora María Carla Bostiancic[1] resume algunas propuestas del modelo Trialista del derecho referidas a la elaboración de las normas jurídicas.

Sobre el desfase del positivismo jurídico respecto de la realidad

La autora nos dice que:

“Realidad, norma y justicia son tres conceptos estrechamente ligados entre sí. El Estado en ejercicio de su función legislativa, para lograr que la idea de justicia se vea plasmada en las normas, debe poder adecuar rápidamente la legislación a las necesidades de la realidad social e incluso poder entrever las contingencias que en el futuro cercano ocurrirán. De lo contrario, la sociedad se sentirá incómoda, disgustada, y defraudada con las normas jurídicas que rigen su vida”[2].

Todos sabemos que en la práctica los tres conceptos anteriormente indicados parecen separarse permanentemente y no por casualidad.

En efecto, como sabemos, durante el reinado del positivismo jurídico se aceptaron planteamientos kelsenianos que no fueron suficientemente debatidos en su oportunidad, así por ejemplo, se instala una concepción del derecho basado en el deber ser, liberado además de contacto con las otras ciencias –de modo que la pureza del derecho pasaba por no contrastarse ni retroalimentarse con las demás ciencias-, aséptica de contaminaciones ideológicas aunque terminara sirviendo a ideologías de todo tipo-, y desvinculada por fin de todo contexto axiológico.

Podemos afirmar que al final, el derecho positivista se autodenominaba científico aunque no se sometía a los rigores del método experimental, así como a ninguna forma de epistemología. De modo que se trataba de una disciplina apriorística y lógica que paradójicamente buscaba regular una realidad que por una parte no puede prescindir de cierto empirismo y por otro lado, que no responde a una estructura racional propia de la lógica formal.

Desde este punto de vista, los seguidores de Kelsen se preocupaban principalmente por la “unidad formal que afecta el modo en que las normas han sido establecidas y no a su contenido”, de modo tal que resultaba inevitable que el derecho se alejara de la realidad social en donde, como dice la autora, supuestamente debía desarrollarse, con nefastas consecuencias, que van desde los desajustes permanentes entre el derecho y la realidad, hasta casos mucho más graves.

“Recuérdese que las primeras grandes críticas a la Teoría Pura de Kelsen aparecieron tras la llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar, entonces, que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal. Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos monstruosos como el nazismo”[3].  

Esto alude, según Bostiancic, a las insuficiencias que presenta el modelo kelseniano, pues señala que la norma jurídica bajo este planteamiento no solo se aleja conscientemente respecto de la realidad social, sino que tampoco se preocupa de buscar la verdad, bastándole con actuar como un puro silogismo que en vez de responder a parámetros de verdad-falsedad lo hace en términos de corrección-incorrección. De esta manera, urge contar con un modelo que se acerque a lo realmente existente, el mundo en donde habitan las dimensiones sociales y las expresiones valorativas.

El trialismo jurídico de Goldschmidt y la elaboración de las normas

Como bien lo expresa Bostiancic, para el trialismo en el mundo jurídico coexisten tres dimensiones: la sociológica (lo referido a repartos de potencia e impotencia), la normológica (referido a las captaciones lógicas) y la axiológica o dikelógica (o complejo de valores que culminan en la justicia).

Observando este orden de cosas, para la elaboración de las normas se siguen dos tareas principales:

"la elaboración de normas en sentido amplio comprende la primera subtarea, de la detección de las carencias (lagunas) históricas, en que no se hicieron normas, y la producción de las carencias (lagunas) dikelógicas, en que se descartan las normas existentes porque se las considera injustas, y la segunda subtarea, de la elaboración (integración) propiamente dicha, sea ésta por auto integración con elementos del mismo ordenamiento normativo (v. gr. por analogía) o heterointegración, con recurso directo a los valores"[4]

De esta manera, reconoce expresamente que la producción de las normas pasa por relaciones fácticas de poder. A propósito, expresa que la ciencia jurídica consiste en adjudicaciones –que al ser realizadas por los hombre se denominan “repartos” a diferencia de lo que pasa con las adjudicaciones de la naturaleza o “distribuciones”-; puesto que el legislador termina convertido en un generador de repartos, de modo que siempre hay quienes se benefician o perjudican con ello, y siempre hay también móviles o propósitos que se persigue con la creación de una norma. Se explicita de esta manera la presión que existe sobre la actividad legislativa en la realidad, procedente de la política, la economía y la sociedad.

De esta concepción se deriva una norma “entendida como captación lógica neutral de un reparto proyectado”[5]. Neutral en el sentido que toma el punto de vista de un tercero y no de uno de los protagonistas, mientras que es proyectado por que se legisla proyectándose al futuro.

Para la posición trialista la norma debe ser verdadera (porque también puede ser falsa), citando a Miguel Ángel Ciuro se dice que: “no sólo en cuanto al contenido de la voluntad de los autores sino respecto de su cumplimiento y de la influencia que las propias normas ejercen sobre los hechos”[6]

Finalmente, se dice que el modelo trialista reconoce un rol fundamental a la justicia y los valores vinculados a ésta y que lo vincula de este modo al humanismo, en donde el individuo deja de ser una medio para convertirse en un fin, este humanismo implica una posición jurídica-política expresada de la siguiente manera:

El humanismo -que debe ser generalmente abstencionista y sólo excepcionalmente intervencionista- requiere el respeto a la unicidad de cada cual que conduce al liberalismo político, como protección del gobernado contra el gobernante; la satisfacción de la igualdad, que se logra a través de la democracia, y la comunidad que se obtiene mediante el respeto a las res publica. Para que se satisfaga el régimen de justicia es necesario proteger al individuo contra los demás individuos, frente al régimen, respecto de sí mismo y ante todo lo demás (enfermedad, ignorancia, miseria, etc.)”

La autora indica que los llamados a elaborar las normas jurídicas –según la propuesta trialista-, deben considerar siempre la realidad social así como la justicia como principio rector, si se quiere promover la vida.

A propósito alude al creador del modelo trialista como respuesta las posiciones al decir que “… si la elaboración de normas equivale a la labor de repartir vida, la teoría pura de Kelsen no resulta eficaz pues al decir del maestro Goldschmidt, la vida no es expresable en términos lógicos”[7].

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[1] BOSTIANCIC, María Carla. “La insuficiencia del modelo iuspositivista kelseniano y los aportes del modelo trialista en la elaboración de normas jurídicas”. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 11, 2007/2008, pp. 231-243. D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382

[2] BOSTIANCIC, M. C. Op. Cit. P. 241

[3] Ibíd. P.235

[4] Ibíd. P.236

[5] Ibíd.

[6] Ibíd. P. 239

[7] Ibíd. P. 243